整体市场阻碍概述
整体市场阻碍概述
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：《德国反不正当竞争法研究》
一、整体市场阻碍的概念
“整体市场阻碍”不是对特定单个竞争者的阻碍，而是损害市场上的整体竞争秩序，是对全体竞争者“有目的地阻碍”。但是，它并不是以维持现存的市场结构为目标，而只是对市场结构的有影响的不正当竞争行为之竞争措施的规制。
二、整体市场阻碍的特征
（一）市场上存在一开始是正当的，但是，在竞争上存在争议的竞争措施；
（二）损害竞争的事实存在，即限制竞争的严重损害必须是具体的、可证实的，而不是推定或假定的。
（三）竞争措施与损害竞争事实之间存在因果关系，竞争措施本身可能单独导致产生限制竞争的严重后果，例如，具有市场力（市场支配地位或市场优势地位）的经营者所采取的竞争措施；例如，不具有市场力的经营者所采取的竞争措施，其本身不可能单独地损害市场竞争，但是，考虑到该措施被众多的竞争者竞相模仿使用的危险，例如，报社纷纷无偿赠阅新闻产品，可能导致排除相关产品市场上的价格和质量的正当竞争。
（四）经营者实施的竞争措施不是针对具体单个竞争者的，是针对市场上全体竞争者的。
三、整体市场阻碍的类型
（一）低价倾销
低价倾销构成“整体的市场阻碍”，存在三个必要条件（非充分条件）：
1、低价倾销不是自一开始就是不正当的，但是，在竞争上存在争议，即经营者实施低价倾销无合理的理由；
2、损害竞争的事实存在，例如，具有市场优势地位的两家唱片公司合谋采取低价倾销，被认定为排挤了中小唱片公司的市场竞争；
3、低价倾销与损害竞争的事实之间具有因果关系。
使用任何竞争手段，都会产生损害竞争甚至形成垄断的后果。作为最经常使用、最有效的竞争手段是价格竞争，甚至是以低于进货价或成本价进行竞争，其本身并不违法。
德国《反不正当竞争法》中，只有在两种情况下，低价倾销（低于进货价或成本价）才构成不正当竞争行为：
（1）采取低价倾销的目的是为了将具体的特定的竞争者排挤出相关市场，因而，构成德国《反不正当竞争法》第4条第10项规定的“有目的地阻碍”；
（2）没有排挤特定竞争者的意图和目的，即低价倾销不是以某个特定的竞争者为对象，但是，却造成了排挤全体的竞争者以及损害相关市场上竞争的结果，构成“整体的市场阻碍”。
（二）大量免费提供原售产品
在德国《反不正当竞争法》中，免费大量提供原售产品原则上是合法的，只有在两种情况下才构成不正当行为：
1、对消费者形成“过度诱惑”或“心理强迫”的，构成“不客观合理地影响消费者”；2、排挤全体的竞争者，造成损害相关市场上的竞争的，构成“整体市场阻碍”。
免费大量提供可以直接出售的原售产品（商品及服务），也往往具有经济合理性，但是，也有一种观点认为免费提供大量可以直接出售的原售产品的行为，对消费者形成“过度诱惑”或“心理强迫”，或构成“整体的市场阻碍”，而构成违背善公序良俗的不正当行为。
德国过去的司法判例认定免费大量提供原售产品构成“整体市场阻碍”的理由如下：
1、“习惯效应”。顾客会如此地习惯并依赖免费获的原售产品，造成不是在对同类产品进行质量、价格比较之后做出理性的选择，而是因为习惯与依赖而购买原来的产品。
2、“市场梗塞”。即这种竞争措施可能会被其他竞争者模仿使用，即在较长时间内竞争者不再有偿地销售竞争产品，市场竞争不再存在，市场被免费大量提供的原售产品所“梗塞”。
（三）大量免费提供新闻产品
新闻产品与其他原售产品并不相同，免费提供的新闻产品中，通常夹带广告页，广告内容不具有与其他原售产品可比的使用价值，因而，不能将大量免费提供原售产品案件的处理原则完全适用于大量免费提供新闻产品领域。
虽然新闻产品也属于原售产品的一种，但是，其本身又具有特殊性；一方面，宪法保护的新闻自由不仅作为基本权利而且作为制度保障而存在；另一方面，新闻产品市场分为读者市场与广告市场，其中一个市场的竞争措施会影响到另一个市场。自20世纪70年代在德国出现广告报纸开始，广告收入在出版机构的总收入中的比重越来越大，占到2/3甚至更多。报纸杂志社逐渐放弃了订户以及零散订户的竞争，而转向对广告客户的竞争。受广告收入的影响，出版机构开始增加出版物的广告页数，免费提供出版物，这样既增加了广告推广的影响，又反过来刺激广告客户增加对广告的投入，如此循环往复。
注意：在中国互联网市场，网络经营者、广告客户、顾客三方构成典型双边市场，一个是网络经营者与顾客之间的网络服务市场，另一个是网络经营者与广告客户之间的广告市场。网络经营者透过为顾客提供免费服务（“零价格”也是一种特殊的价格歧视行为），来抢占市场份额，提高网络经营者的地位，反过来，又能够刺激广告客户向其投资广告，收取广告费，网络经营者如此形成网络循环效应。因此，大量免费提供新闻产品的新动向是大量免费提供新闻网络服务并捆绑商业广告。
中国《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《价格法》与德国《反不正当竞争法》第4条第10项规定的 “整体市场阻碍”有所不同，不如德国法律规定完备。中国仅有低于成本价格销售和有奖销售的规定，暂时没有大量免费提供原售产品和大量免费提供新闻产品的规定，但不等于现实中无上述之行为，这种行为是否构成有目的的“整体市场阻碍”，仍然存在争议，需要对其加以规范，填补立法漏洞，完备中国法律。
本栏目将借鉴《德国反不正当竞争法研究》一书的部分内容，在此向作者表示感谢（作者：范长军）
