建立反垄断法律制度进一步健全竞争有序的市场体系
建立反垄断法律制度进一步健全竞争有序的市场体系
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：国家发展和改革委员会2008年9月1日
全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任
黄建初
（根据录音整理）
很高兴有这样的机会来杭州，参加国家发改委举办的贯彻《反垄断法》专题培训班。《反垄断法》即将于今年8月1日正式实施。在这次的培训安排中，还有很多中外的专家，包括国务院法制办的同志都将做一些讲解。下面我结合全国人大常委会在审议中提到的意见和《反垄断法》的主要规定，为大家做一个介绍。有一些是我参加立法工作的体会，主要目的是让大家对《反垄断法》有更加全面、完整的把握。当然，“法律的生命在于实施”，真正赋予这部《反垄断法》以生命的，将是实际执法的同志们。
反垄断在我国，不管从理论还是实践上都是比较新的问题。在进入主题之前，我想简要介绍一下法制工作委员会（以下简称法工委）。法工委是全国人大常委会的工作机构。人民代表大会制是我国最根本的政治制度，全国人大主要的职责就是立法。中国的人大和国外的议会从形式上看相似，但在立法工作机制方面是有区别的。国外的议员往往有自己的班子，有若干助手，可以自己提出议案；但是，我们国家的全国人大以及全国人大常委会，不管是组成人员，还是代表，都没有个人立法工作方面的助手。法工委在一定程度上弥补了这个不足，在性质上看，法工委是一个集体的助手班子，为立法工作提供服务，具体包括四个方面：
第一、负责起草议案。像《宪法》、《物权法》、《刑法》等一些重要法律，就是直接由法工委牵头起草的。
第二、提出修改建议。全国人大代表根据法律权限提出议案，但可能还不够成熟，这就需要法工委根据各方面的意见，作进一步修改。我们和代表、委员是什么样关系？他们是“出思想”，我们是“出产品、出条文”。
第三、涉及法律问题的咨询。
第四、负责备案审查。我们的法律体系，除了法律，还包括行政法规、地方法规、规章等等。为了保持法制的统一，必须建立相应的备案审查制度，看看“下位法”和“上位法”是否相抵触。
一、《反垄断法》的背景和指导思想
垄断，是生产经营者单独或者与他人合谋，以各种方式排斥、限制其他生产经营者竞争的行为。《反垄断法》是国家调整垄断行为的实体法和程序法的总称，是市场经济法律体系的重要组成部分。市场经济利用价值规律，前提是要有充分竞争，《反垄断法》的立法宗旨就是预防垄断行为，提高经济运行的效率，维护消费者和社会公共利益，增强全社会的竞争力，促进社会主义市场经济健康发展。《反垄断法》也可以作为广大消费者和其他经营者保护自己的合法权益的法律依据。
（一）《反垄断法》的立法背景
2008年是改革开放30年。在改革开放过程中，关于我国经济体制的改革目标，曾有不同的看法：有人说是“计划经济”；有人说是“以计划经济为主，商品经济为辅”。1992年召开十四大，确定了改革的目标是“建立社会主义市场经济体制”。后来又据此修改了宪法，规定“国家实行社会主义市场经济体制”。
为了充分发挥市场的基础性作用，完善竞争制度，为社会主义市场经济体制提供法律保障，1993年9月首先通过了《反不正当竞争法》。1998年又把《反垄断法》列入九届人民代表大会立法规划；2000年6月7日，国务院常务会议通过了《反垄断法》草案；2000年7月16日，提交全国人大常委会审议。审议启动以后，具体的调研、修改工作，由法工委经济法室承担。2004年2月，法制办正式成立《反垄断法》小组，同时，还成立了《反垄断法》专家修改领导小组；常委会审议以后，把草案印发各地征求意见，还多次召开座谈会，广泛听取有关行业协会、专家的意见；并在上海邀请专家进行调研。在初审时，多数常委会成员认为，为了维护正常的社会主义市场经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定《反垄断法》是非常必要的。
全国人大代表和常委会组成人员认为，中国制定《反垄断法》一定要立足于中国的国情，不能简单照搬办国外的做法，特别要处理好几个关系：一是既要反垄断，又要考虑企业发展。我国企业总体上来说，集中度不够。怎样才能把企业做强、做大，提高企业的竞争力是要认真考虑的问题。二是既要坚持对外开放、引进外资，又要注意保障国家经济安全，防止外国企业恶意并购。三是既要反对滥用行政权力，同时也要注意保留必要的行政手段对经济活动实行宏观调控。
很多委员认为，我们是社会主义的市场经济，以公有制为主体，多种所有制共同发展是我们的基本经济制度。特别是现阶段，我国的一些国有企业，在某些行业的垄断地位，对我国的经济发展和社会稳定十分重要。因此，要保证国有企业对事关国家安全、国计民生的产业进行控制。所以，制定《反垄断法》要非常慎重。还有委员提出，《反垄断法》要体现我国经济的阶段性，对一些争议比较大，当前还看不清的问题，法律上可以不做规定，或仅仅作粗线条的规定。
（二）《反垄断法》的指导思想
在立法过程当中，大家充分提出意见，但考虑的侧重点和考虑方向有一定区别，观点也不尽相同。有关领导也多次对《反垄断法》做出重要批示，提出了一些指导性的重要意见。在反复沟通、讨论之后，《反垄断法》的指导思想逐步明确，即要从我国的实际国情出发，借鉴国际上的反垄断制度，确立与我国社会主义基本经济制度相符合，与社会主义市场经济要求相一致，与我国经济发展水平相适应，具有中国特色的反垄断法律制度。
第一、我国的《反垄断法》，要从自己的国情出发，不能照搬外国的反垄断制度。我国实行的是公有制为主体，多种所有制共同发展的经济制度，竞争规则应当与社会主义经济相适应，要在国家宏观调控指导下，统筹协调“反垄断”与实施国家产业政策的关系，要保护公平有序的市场竞争，在审议过程时，我们在“总则”当中增加了一条：国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
第二、我国的反垄断法律制度，要符合国际惯例，又要符合中国国情。应当承认，市场经济法律制度有共同性。严格规范垄断行为是世界各国的普遍做法。但在我国，目前企业发展还不够成熟。在制度安排上，要宽严适度，便于掌握和运用。既要有利于企业做大做强，促进规模经济发展；也要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场经营环境；同时，要注意发挥《反垄断法》的导向和约束功能，使《反垄断法》成为制止垄断，鼓励竞争、提高产品质量和服务水平，保护消费者权益，促进经济发展的有力工具。
第三、《反垄断法》要起到促进改革开放，维护国家经济安全的作用。《反垄断法》既要有利于经济发展和市场竞争，又要有利于维护消费者权益，同时要着力保护国家利益和经济安全，限制恶意并购。中国《反垄断法》的实施，要有利于提高外资的质量，禁止可能损害国家经济安全的并购行为，建立一套能够根据变化的情况，适时调整的应对机制。
第四、《反垄断法》既是国家维护市场经济竞争秩序的手段，也是经营者的行为规范。现在制定《反垄断法》，时机大致是成熟的。社会主义市场经济当然，《反垄断法》的基本原则、基本制度还需要在今后的实施当中逐步加以完善。我们参考了很多国家法律发展的过程，觉得世界上各国的法律制度，都不是一次建立起来的，都有一个从建立到逐步完善的过程。因此，现在《反垄断法》提出的是基本的原则、基本框架、基本制度，很多东西都还要在今后的实施当中，逐步加以完善。
以上是第一部分的内容，主要是关于《反垄断法》的立法背景和指导思想。因为《反垄断法》已经宣传了一段时间，我不做进一步展开。
二、《反垄断法》的基本法律制度
我们制定《反垄断法》的时候，认真研究了世界各国反垄断制度。各国通行的三大制度主要是：禁止垄断协议；禁止滥用市场支配地位；对一些可能具有排除竞争后果的经营者集中，进行必要的审查。这三大制度在《反垄断法》当中，都做了非常明确、具体的规定。
（一）垄断协议
所谓垄断协议，是经营者达成协议或者采取其他的协同行为，以排除和限制竞争，这是经济活动当中常见的垄断行为，对市场经济的危害很大。去年发改委价检司查处了“方便面协会”。他们协议共同提价，就是典型的价格垄断协议的案例。价格协议是非常典型的“垄断协议”。《反垄断法》在这个方面做了明确规定。
垄断协议大体有两类：
一类是具有竞争关系的竞争者之间达成的，常见的表现形式是确定价格、数量，分割市场等，从理论上说就是横向协议。横向协议是世界各国严格禁止的“垄断协议”，是最具代表性的“垄断协议”。
另一类是竞争者与交易人达成协议，对向第三人转售价格等作出限制，从性质看这是纵向垄断协议，在生产厂家与销售厂家之间发生比较多，即发生在上、下游企业之间。比如，一个品牌企业，它确定了某一个地方的销售商，固定了销售商的销售价格，这是所谓的“纵向协议”。
但是，我想特别说明一点，这两类垄断协议是有区别的：
横向“垄断协议”是在有竞争关系的经营者之间达成的协议，所以，它对市场竞争的破坏是非常严重的。因此，世界各国的《反垄断法》对此均采取严厉的措施，并适用“本身违法原则”，就是说，只要实施了横向的“垄断协议”，就是犯法，要受到《反垄断法》的制裁。
实事求是的说，关于纵向垄断协议的一些法律和经济问题，我也是接触反垄断法以后才逐步了解的。有些“纵向协议”是具有一定合理性的，比如说品牌经济，某些著名品牌的企业，为了保持自己品牌的声誉，可能对销售商作出一些限制。比如说它对代理商的价格做要求，不能低于某个标准，这对维护品牌的声誉而言是有好处的，而且固定转售价格只是限制了同一品牌代理商之间的竞争，而不会影响各个品牌间的竞争，它对市场竞争格局的影响与“横向协议”是不一样的。
很多国家，包括美国，对“纵向协议”在实践中一般不加管制。当然，也不是说绝对不管，有关执法机构会采取“合理原则”具体加以分析判断。这个问题比较复杂，我下面还会讲到。我在法工委工作20年，自己本身是学法律的，这部法是我从事立法工作当中非常难的法律。我觉得《反垄断法》的立法和执法工作，不仅仅需要法律方面的知识，还需要经济学的知识。
《反垄断法》在很多国家经济学界有不同意见。包括在美国，也有部分经济学家觉得搞反垄断不符合市场经济的原理。他们的顾虑不是没有道理的。反垄断存在“两难”，为什么？因为“竞争”和“垄断”本来是对立统一的关系，它是既对立，又统一于现实的市场经济关系中。很明显，世界上没有“完全竞争”的市场，很多市场存在不少形式的垄断；也不存在“完全垄断”的市场。如果市场百分之百垄断，也就无所谓“市场”了。很多经济行为，很难断定是竞争行为还是垄断行为。企业参加竞争，目的就是为了获取超额利润。而“超额利润”恰恰是垄断的本质。因此，垄断实际上是竞争机制本身造成的“反对派”，是竞争机制本身培养了垄断的力量。
《反垄断法》非常复杂，最根本的原因：一是垄断行为有两面性，不能绝对的说，任何的垄断都是不合理的。随着市场经济的发展，特别是在经济全球化的背景下，经济行为的后果是正面还是负面，很难衡量。国外的反垄断机构，聚集了大量的经济学专家、法学专家，就是为了对经济行为进行准确分析。中国人喜欢采用比较传统的思维模式，喜欢宏观。而反垄断问题，恰恰在很多时候需要经济学的方法进行数量分析，没有数量化的东西就没有充足的说服力。这对我们是一个很大的挑战。
回过头来谈谈“纵向协议”。在具体的立法过程当中，原来的草案和新通过法案是有区别的。原草案是禁止限制交易方的转售价格。至于是最高价还是最低价，并没有明确。在研究过程中，我们认为，限制转售最低价格和最高价格是有区别的。限制最低价实际上把经销商之间的竞争限制了，可能损害消费者效益。本来，有的经销商管理比较好，或者成本比较低，完全可以以更低的价格销售，从而让利于消费者。但最低售价限制了经销商的这种有利行为。反之，规定不得高于某个价格销售，对消费者而言是有利的。因此，现在的条文只禁止固定转售价格和固定最低价。
关于豁免问题。在实际生活当中，我们发现经营者达成一致的协议，有限制竞争的后果，但整体上可能有利于经济发展。因此，反垄断法规定了相应的豁免制度。主要包括：第一，改进技术、研究开发新产品；第二、提高产品质量、降低成本、增进效益，统一产品规格、标准，或者实行专业化分工；第三、提高中小经营者的经营效益，增强其竞争力；第四、为实现节约能源、保护环境，救灾救助等社会公共利益；第五、缓解销售量严重下降。为什么做这样的规定？前面说到《反垄断法》政策性、专业性非常强，反垄断的指向不是单一的，往往需要考虑多重目标，如环境政策、就业政策等。比如说，中小经营者为了提高经营效益，增强竞争力，在对抗大企业的时候，可能会达成某些协议。这些协议往往是对经济发展有利的，就可以获得法律责任的豁免。但是，大家注意，如果经营者想要免责，必须承担举证责任，即证明这种协议是有好处的，有利于各个企业的发展，有利于社会的公共利益。
另外，还有一个规定需要解释一下。我们国家改革开放以后，对外贸易搞得很好，但是也出现了一些问题，比如商品被压价。我们取得中国制造的地位，付出了很大的代价，包括生态方面、资源方面。随着人民币升值，我国外贸面临越来越多的困难，在这种情况下，一些对外贸易的企业，在一定范围内建立一定的价格协议，防止相互之间的恶性竞争、互相压价，提高贸易收益。根据各国的通例，这种协议是可以豁免的，《反垄断法》也作了类似的规定。需要注意的是，与《反垄断法》第十五条第（一）至（五）项的豁免事由不同，《反垄断法》第六项并没有要求外贸经营者承担举证责任。这一规定的根本目的也是为了进一步保护我国对外贸易的发展。虽然说全球经济一体化，但市场毕竟是有国界的。
（二）滥用市场支配地位
关于市场支配地位要具体问题具体分析，有的企业是通过技术创新，或者管理有方，在竞争中获胜而取得支配地位的；有些企业从事的行业具有自然垄断的性质，或者政府实施比较严格的市场准入政策，因而取得了市场支配地位。但是，不管什么原因，一般来说，具有市场支配地位的企业，都是占据市场份额比较大，实力比较雄厚的大公司、大企业。《反垄断法》本身并不反对市场支配地位。根据国际通例，《反垄断法》只是禁止具有市场支配地位的经营者滥用这种优势地位。取得市场支配地位而滥用的行为包括很多种类，主要有：
1、不公平的低价购买商品，以不公平的高价销售商品；
2、没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，即低价倾销；
3、没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
4、没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
5、没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
6、没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
7、国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
大家可能已经注意到了，上面很多规定都有一个前置语，叫做“没有正当理由”。事实上，在法律委员会审议的时候，有人就提出：“法律规范的要求是明确、准确。什么是“没有正当理由”？谁来认定？”这确实是一个问题。最后，我们反复研究认为，这些看似含糊的规定恰恰体现了《反垄断法》本身的特征。垄断行为是一个很复杂的问题，不能简单的加以判断，在很多情况下，需要做进一步具体分析。因此，经过反复研究，大家形成共识，在确定是不是滥用市场地位时还是要加上一个前提，即“没有正当理由”。
在这里还必须介绍一下市场支配地位的“推定”制度，这是《反垄断法》第十九条的规定，即一个经营者在相关市场的份额达到50%，或者两个经营者相关市场合计份额达到2/3，三个经营者相关市场合计份额达到3/4，就推定具有市场支配地位。但是，大家要注意，这里的法律用语是“推定”，而不是确定。为什么呢？坦率说，一开始国务院起草草案的时候，我没有看懂这个制度的规定。后来，由于《反垄断法》的原因，我去德国做了一次考察。曾专门向德国有关专家咨询这个问题，他们认为这个制度的主要目的是为了降低反垄断执法的成本。判断市场支配地位要综合很多方面的因素，非常复杂，完全依靠执法机构自己去调查和判断的话，成本非常高，需要大量的经济信息，花费大量的时间。而市场份额的统计数据，执法机关比较好掌握。一旦某个企业达到这个数额的时候，反垄断机构就会紧紧盯住这个企业，以防其滥用支配地位。在这样的情况下，其市场支配地位已经被法律推定了（当然，这个推定可能会被推翻），执法机关只需要做进一步的调查，看有没有滥用行为。
另外，在德国的法律里，一旦某个领域，两个经营者占2/3，三个经营者占到3/4的市场份额，执法机关就会非常关注。国外市场经济非常发达，大企业的价格垄断协议很难查到，他们根本不需要书面的价格协议，企业和企业之间是“心领神会”——你提价他也提，你降价他也降，彼此相互跟进。因此，国外有一句名言“企业老板在一起吃饭，准没有好事，不是琢磨消费者，就是琢磨提价。”
要注意，我讲的是“推定”，并不是完全认定。推定制度赋予当事人自己来进行反证的一个机会，实质上是举证责任倒置。原来是反垄断法执法机构要证明某个企业具有支配地位，现在法律推定了，这个企业就负有了证明其不具有支配地位的责任。如果不能证明，就要承担不利后果，即被认定为具有支配地位。当然，现在的企业家都是很聪明的，既然是“推定”，企业家就可以雇佣大量的律师来千方百计提供材料、提供证据，证明自己的没有构成市场支配地位。这是反垄断执法过程中的一种博弈。制定《反垄断法》并不是要求执法机构一天到晚去查企业，而是希望作为一种法律的威慑，起到法律的导向作用，让企业规范自己的行为。
（三）经营者集中
从整体上来说，我国很多产业的集中度不够。例如，钢铁企业原先有1400多家，现在有所减少，但2006年的数据统计显示，千万吨以上的钢铁企业仍只有8家，在总产量中只占30%多。而日本前五家钢铁企业占日本全国钢产量的75%；欧盟前六家钢铁厂，占整个欧洲钢产量的74%。韩国普象制铁厂占整个韩国钢产量的65%。这说明我国很多产业的集中度不够。一方面我们要反垄断；另一方面要考虑我国的特殊情况。经营者的集中，在一定程度上可以降低生产成本，扩大经营规模，同时，也可以在一个更广阔的市场范围当中，与更强大的竞争对手展开竞争。因此，我们既要推行《反垄断法》，同时也要使我们的企业能够做大做强，提高产业的集中度，以增加企业竞争力，特别是增强在国际市场上的竞争力。因此，大家可以注意到，在《反垄断法》的修改当中，在总则增加了第五条、第六条和第七条。这是根据常务委员会审议意见加上的，体现了《反垄断法》的思想。
经营者集中就是指经营者通过合并，或者通过取得其他经营者的股份、资产，或者通过合同方式，取得对其他经营者的控制权。其中，合并是最明显的。另外，通过购买股份来取得对其他经营者的控制权，以及通过合同对其他经营者施加影响等，也是当前较为常见的经营者集中方式。前面已经讲到，经营者集中实际是经济的一个普遍现象，具有两面性。市场优胜劣汰的结果就是获胜者掌握控制权。这一方面有利于形成规模经济，提高竞争力；另一方面也可能形成支配地位，对竞争产生不利影响。因此，《反垄断法》为了控制经营者集中，要求经营者集中达到国务院的申报标准，就必须申报，未申报的不得实施集中。大家可能已经注意到，不管是垄断协议，还是禁止滥用市场支配地位，法律规定的都是事后监管的制度。即在有了违法行为之后，如果被发现了，企业就会受到处分。经营者集中，采取的是事前审查的办法，这方面也有不同意见，各个国家规定不一样。比如说以前美国就不是采取事前审查的办法，而是采取事后监管。就是说，一旦发现企业规模太大，形成了“巨无霸”，就通过司法部提起反垄断诉讼，强制拆解。这方面最有名的案例是美国国际电话电报公司案。该公司在10几年前，接受反垄断制裁，被分为多家公司。但欧盟很多国家的做法就不一样，他们主要考虑到，一旦一个企业形成，然后再用强制的力量分解，社会成本太大，可能会留下后遗症，因此事先审查要优于事后监管。当然，由于历史、文化传统的不同，这两种监管模式很难说孰优孰劣。
如果采取事先审查的方式，就带来另一个问题：企业要达到什么规模，在什么情况下需要审查？坦率说，这是一个非常难的问题。国务院提出的议案曾经做了规定。在常委会审议过程中，委员们的意见非常多，其主要意见是各行业的差别非常大，不便于适用统一的标准。
因此，我们觉得在法律当中，如果规定简单的标准，过低或过高都有问题，很难改善我国产业规模小、集中度不高的现状。因此在常委会审议过程当中，把这条具体标准给删掉了，只是做了一个授权性的规定。对经营者的审查标准，法律授权给国务院，国务院可以根据不同的行业，制订不同的规定，并适时调整。
另外，我们对经营者集中进行审查也不是简单的、一概而论地进行审查，也要考虑多种因素，要判断这种兼并在相关市场内排除限制竞争的可能性，对消费者和其他有关经营者的影响，对国民经济发展的影响，等等。从国外的经验来看，最后不允许集中的还是少数，多数兼并都得到政府的允许。
三、几个热点问题
（一）反垄断审查和国家安全审查
对于外资并购国内企业是否进行反垄断审查和安全审查是很多人关注的问题，也是很多国外投资者、社会舆论关心的问题。
《反垄断法》通过的当天，全国人大常委会举行了记者招待会，当时，有很多国外的媒体很敏感地发现，我国《反垄断法》当中增加了一个国家安全审查的规定。一个小时的新闻发布会结束之后，媒体记者把我堵得水泄不通，也有人问中国引进外资是不是到了一个拐点？我个人是这样看的，反垄断审查以外，还要加上国家安全审查，这并不是我们国家独创的规定，而是很多国家已经通行的做法。
在改革初期，外资进入中国的主要形式是通过中外合资、合作企业。后来外商独资企业明显增加，“十五”期间已经占全部境外直接投资额的97%。近几年，社会各界对外资并购越来越关注。比如说双汇集团、浙江“娃哈哈”等并购事件，后者的官司到现在还没有打完。另外，在国内的很多行业，如手机、网络设备、计算机处理行业，跨国公司占有绝对优势地位。根据委员们的意见，在这样的情况下，怎么解决问题？总体上说，经济全球化的条件下，跨国公司的并购成为必然趋势。因此，中央一直强调坚定不移的实行对外开放，这点不能动摇。而且，跨国公司并购我国企业，应该说是我们国家融入国际市场的必经之路。但另外一个方面，我们确实要看到，跨国公司并购国内企业，对我国的经济安全有一定影响。现在，我们的目的是用市场换技术，获得跨国公司的核心技术。但从目前的情况看，外商的核心技术并没有给我们，我们引进的都是二流、三流的技术。实际上，跨国公司在产业转移过程中，大多把研发环节拿在自己手里。这样的结果是，我们替他们加工，消耗资源，损害环境，最后并没有得到产业升级和技术进步。而跨国公司一旦在中国取得市场支配地位，就可能作出一些限制或排斥竞争的行为。
但是作为一部法律，反垄断法是一视同仁的。中国反垄断审查对外国公司并购虽有一定限制，但作用有限。我们要看到，跨国公司互相之间也有竞争，最明显就是手机，摩托罗拉、诺基亚、三星，相互之间也有竞争，很难说谁已经构成市场支配地位。所以不能简单的用反垄断的办法来应对。因此，《反垄断法》修改过程中，除了进行反垄断审查以外，还要明确是否影响国家安全，要依照国家安全和有关规定进行审查。实际上，国家安全审查也不是我们自己的做法，美国、加拿大、德国、法国都这样做。例如，外国企业并购美国国内企业，进入美国市场，其审核的严格程度是超出我们想象的。1988年有一个授权法案，规定总统在特定条件下可以授权外国投资委员会，进行国家安全审查。
也有人提意见说“中国的审查制度太抽象，要作出一些具体规定”。说实话，我们国家没有做具体规定，美国也没有做具体规定，没有哪个国家涉及到国家安全要做具体规定。但是，跟外商讲《反垄断法》的时候，我也反复讲这一点：我们国家的外资政策没有发生重大改变，担心这种改变是没有必要的，已经载入《宪法》的规定是不会改变的。很多外国投资者、有识之士已经看到，中国《反垄断法》实际上确立的是国际通行的竞争基本规则，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止有害的经营者集中。有了《反垄断法》以后，将为中外投资者创造更为有利的环境，有利于实现互利双赢。
（二）关于禁止滥用行政权力排除、限制竞争
这个问题在审议过程当中有不同意见，大家知道垄断主要是经济行为，《反垄断法》主要调整企业的经济垄断行为。一般意义上说，行政垄断不属于《反垄断法》调整范围。对这个问题，在德国的时候，我专门询问过经济官员，他的回答直截了当，认为德国的《反垄断法》主要是针对经济垄断，不规范政府行为。
常委会审议过程当中主要有两种意见：一种意见认为《反垄断法》只宜规范经济垄断行为，对于行政垄断，最终还是要靠推进依法行政和体制改革来解决。也就是说，需要政府行政体制改革，严格行政责任来解决问题。另外一种意见认为行政垄断在中国比较普遍，老百姓的意见也比较多，对于建立公平的市场体系妨碍很大，《反垄断法》既然是一个保护公平竞争的法律，对滥用权力限制竞争这一突出问题，在法律上必须要有一个态度。反复权衡以后，最终采纳了第二种意见。
《反垄断法》“总则”第八条对禁止滥用行政权力作了原则规定。行政垄断有多种表现：设置关卡限制外地商品进入；对本地和外地商品提出不同技术要求；限定企业和消费者购买指定经营者的商品，等等。比如说：曾经有一个省政府专门查外地的产品，要求大家要努力去喝本地的“××酒”，不让外地产品进来。随着市场经济的发展，这种情况已经越来越少，而且国务院在2003年的时候，对“地区封锁”问题已经做了明确的规定。就目前而言，比较突出的一些部门和行业的垄断问题。比如说，在某个记者招待会上，北京青年报的记者就问我，“现在中国移动收漫游费是不是垄断行为？”可见，群众和媒体对这些问题很关注。这个例子是比较突出的，但这个问题同时又很复杂，不好下结论。
实际上，《反垄断法》第七条专门规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”
所谓“关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”有很多类型。例如烟草专卖，就具有自然垄断性质。再比如说电网、铁路、重要的石油干线，需要大量的投资，显然不适合分散经营。另外，我国大量进口石油，这个行业已经涉及到我国的经济安全，当然不能自由竞争。因此，对于这些特殊行业，你可以说它们是自然垄断，但绝不能简单断定它们有垄断行为。
那么，老百姓可能会提出意见和置疑，认为这些企业损害了他们的利益。所以不论在立法上，还是在执法上，都要处理好这些关系，一方面要维护我们国家的基本经济制度；另一方面也要对这些行业的经营活动依法实施监管和调控。目前，这些行业和领域的价格很大程度上还是由国家控制，因此很大一部分责任落在了在座的各位同志身上。
（三）反垄断执法机构
《反垄断法》政策性和专业性很强，在起草和审议过程当中，我们很多专家都希望根据国外的经验，在中国成立一个独立的、专门的、具有权威的执法机构。并认为，如果没有这样独立的权威机构，就没办法很好的实施《反垄断法》。我觉得这个意见非常好。世界上很多国家都设立了专门的执法机构，比如说德国设立了“反卡特尔”局。但也要看到，并不是所有国家都只设立一个反垄断机构，以美国为例，美国就有司法部和联邦贸易委员会两个反垄断机构。所以，执法机构从设立到完善有一个过程，什么样的机构设置往往有复杂的历史原因。也有专家说，美国的执法机构安排不科学，在实践中已经产生很多问题，别学美国。经过反复讨论以后，我们基本形成了以下共识：
第一，《反垄断法》虽然刚刚出来，但是不能说我国的反垄断制度是刚刚才有的。早在1993年我们就制定了《反不正当竞争法》，它本身和《反垄断法》有密切关系，是竞争法律制度的一部分。如果我们把市场比作一个足球场，《反垄断法》的功能在于使得每个运动员都能上场比赛，即拥有平等的参与机会。一旦上场之后，如果横冲直撞，撞人、踢人、不服从裁判，就要使用《反不正当竞争法》来规范。再比如说外商投资制度，外商并购监管制度的雏形在我国已经长期存在。因此，大家认为，为了保证《反垄断法》的顺利实施，以维持现行的执法格局为宜。但又不能简单的维护这样的格局，因此《反垄断法》对执法机构只作了原则规定，为将来的机构改革留下了余地。这是有一定前瞻性的。
第二，为保证《反垄断法》的统一、公正和权威，有必要设立协调机构。《反垄断法》明确规定国务院设立“反垄断委员会”，同时，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； （三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作。
其中制定反垄断指南是一个非常重要的工作。有的国家，《反垄断法》本身条文并不多，甚至比我们国家还少。美国的《谢尔曼法》只有几条，欧盟最早的反垄断法律也只有几条。具体执法中的问题怎么解决呢？就是通过反垄断指南加以解决。在各个国家的不同时期，经济发展水平不一样、竞争政策的倾向也不一样，靠《反垄断法》那么抽象的条文很难解决所有问题。怎么办？就要依靠有效的反垄断指南。
另外，关于反垄断法执法机构还需注意一点。目前，法律明确规定反垄断机构主要设立在中央一级，这是因为，反垄断常常涉及到比较大的相关市场。怎么认定相关市场？这是非常复杂的问题。简单来说，无非是两个方面：一是产品市场；二是地理市场。产品市场很复杂，有多种认定办法，比如矿泉水被认为是一个独立的产品市场，但也有人产生疑问：“矿泉水是不是饮料？可乐、橙汁和矿泉水是否具有替代性？”。从地理市场讲，一个国家可以作为一个地理市场。但又有特例，比如对于一些餐饮和加工企业，这些企业可能在一个省，甚至可能在一个市的范围内，构成一个相对的地理市场。再比如说，一些高新技术产业，可能把全世界作为相关市场，最典型就是“微软”公司。因此，反垄断往往和一个较大的市场相联系，这也决定了反垄断执法一般限于中央和省两级。当然，垄断协议比较特殊，它在某一个较小的范围内也可能形成。
（四）关于行业协会问题
最后讲一下行业协会的内容。关于行业协会的法律责任，原来并没有明确规定在《反垄断法》中。一般认为，反垄断法的适用主体是经营者。从道理上来说，行业协会不直接从事生产经营，本身不是经营者。但是，出了“方便面事件”之后，委员们意见非常强烈。因此，在修改过程中，针对行业协会增加了几项规定，包括：增加了第十一条“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”。增加了第十六条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。另外，在法律责任第四十六条规定中增加了第三款：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。
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