国美、大中集中案
国美、大中集中案
编辑：中国反垄断反不正当竞争法律网 来源：《<反垄断法>下的企业并购实务》
国美电器表示，国美之所以采取这种方式收购是基于以下三个考虑：
1．以这种方式收购是为了保证国美电器的股东和投资者的投资安全和投资利益。国美电器将大中电器委托给战略合作伙伴进行经营，在未来对于大中电器的整合完成后再将优质公司注入国关，最大限度上保证投资者的安全。
2．采取这种收购方式是基于大中电器快速完成收购的要求。
3．由于国美电器直接收购大中电器还需要相关部门的审批。
参与收购的“国美电器”是指注册于百慕大的“国美电器控股有限公司”，其股份于香港联交所主板上市(股份代号：493)。“大中电器”是指
第一个合同是国美电器一方贷款给第三方购买大中电器的全部股权。国美电器
第二个合同是天津咨询与战圣投资的委托经营协议。通过该协议，战圣投资委托天津咨询以“独家专营”的方式全面管理经营大中电器。天津咨询通过收取“管理费”获取大中电器的经营收益。于是，大中电器的经营管理权和收益权实际上由天津咨询也即国美电器掌控。
第三个合同是天津咨询与战圣投资订立的“独家购股权”协议。根据该协议，天津咨询有权独家购买战圣投资持有的全部或者部分大中电器的股权。据此，国美电器实际上取得购买大中电器股权的期权(0ption)，可以根据自己的需要直接收购、吸收合并或间接控制大中电器。当然也可以放弃这个期权。
据媒体披露，战圣投资是国美的长期合作伙伴，为了保障交易安全，除了上述三个主要合同外，当事人还签署了两个担保合同。一是战圣投资将购买的大中电器全部股权质押给天津咨询；二是战圣投资的两个股东将其持有的战圣投资的全部股权质押给天津咨询。这两项质押的直接目的是，担保战圣投资清偿36亿元贷款。
但是，国美要的是大中的股权而不是战圣投资的偿还贷款。假设战圣投资拒不履约，宁肯承担违约赔偿责任也不向天津咨询转让大中股权，国美方面同样可以应对。根据《合同法》，被判决违约的当事人应实际履行合同，只有法律上或事实上不能履行，或者履行费用过高，才可以通过赔偿承担违约责任。因此，只要股权还在战圣投资手中，国美方面就可以申请法院强制执行，战圣投资拒不履约是无法奏效的。再假设战圣投资瞒着天津咨询与其他人签订了转让大中股权的合同，国美方面如何应对呢?根据法律规定，股权一经质押，就不得转让，除非质押权人同意。所以，任何转让大中股权的合同如未经天津咨询同意，均不可能履行。由此可见，两份质押合同实际上是一箭双雕：既担保了国美的贷款债权(从而符合了联交所对上市公司的监管要求)．又确保了国美的独家购股期权(即收购大中电器的目标)不会落空。
案件评述
国美为什么要费尽周折委托第三方收购而不是直接购买大中电器的股权呢？最简单的回答就是，可能是规避外资并购的有关监管规则。
国美电器是注册于百慕大的公司，其收购大中电器股权构成所谓“外国投资者并购境内企业”中的“股权并购”。根据商务部2006年8月发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，这类“股权并购”须经商务部审批。
国美电器直接收购大中电器的股权并申请商务部批准均无法律障碍。但是，审批程序极可能导致“贻误战机”。国美为了绕开审批，先行锁定目标公司的股权，抢得先机。于是，上述一套交易就被制订出来了。
另外，按照《反垄断法》的立法意图，经营者集中的方式不仅仅包括股权购买、资产购买等方式。如果按照天津咨询与战圣投资的委托经营协议内容，战圣投资委托天津咨询以“独家专营”的方式全面管理经营大中电器。天津咨询通过收取“管理费”获取大中电器的经营收益。于是，大中电器的经营管理权和收益权实际上最终由国美电器掌控。那么，从实质上讲，国美也获得了对大中电器的控制权。
如果按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，国美、大中的经营者集中达到了规定的标准，则经营者就应当进行反垄断审查申报。
随着《反垄断法》实施的进一步深入，许多问题将会得到解决。
