串通招投标行为概述
串通招投标行为概述
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江
一、串通招投标行为的概念
串通招投标行为是指在招投标过程中，投标人之间或招标人与投标人之间，违背招投标法及相关法律规定，秘密接触，私下达成协议，损害其他投标或招标人的利益，破坏市场竞争的行为，它是招标投标过程中的一种典型的违法行为。
二、串通招投标行为的法律特征
（一）主观故意
串通招投标行为具有主观故意的特征，其本质是行为人明知自己行为会产生某种危害后果而仍然积极地实施该行为。即实施串通招投标的行为人明知其行为会损招标人、其他市场主体、国家、集体或者其他公民的利益，破坏市场竞争秩序，并且希望或者放任这种危害后果的发生。这种行为本质上是一种违法的双方或多方的共谋或合意行为，舍弃共同的意思表示就不可能成立。无论是投标人与招标人之间还是投标人之间的串通，在主观方面，都是出于积极地追求，而过失作为一种懈怠的消极心理是不可能成立该行为的。串通招投标的故意的可能出现在招标投标过程中和各个阶段，可能在投标之前或者在投标过程当中形成。
（二）特殊的行为主体
串通招标投标行为的主体是特殊主体。串通招投标的行为人必须是从事商品经营或营利性服务的法人，或者是其他经济组织。无论是招标人还是投标人，其都须具有法律所规定的条件和资质。串通招投标行为通常有两种方式，一是投标人与投标人之间的串通；二是招标人与投标人之间的串通。不管是哪种形式的串通，其主体都是招标人或投标人。另外，串通招投标行为只有两个或两个以上的经营者才能成立，一个主体是不可能实施串通行为的。在实践中，可能会出现招标人选择的招标代理机构代办招投标事项的过程中，故意与投标人互相串通，这种情形，代理人也被认定为串通招投标行为的主体。
（三）串通招投标行为具有隐蔽性
串通招投标行为总是在非公开的情况下进行的。投标人之间的实施串通行为，彼此并不一定需要见面，通过电话，有时甚至只需根据以往的合作过的习惯就可相互串通。而投标人与招标人之间的串通则是 打着“合法权限”的幌子，进行暗箱操作，这样从招标程序上看不出任何破绽，但是，其中却存在“内定”的情况。侦破串通招投标案件的难点就是取证，因为其具有较强的隐蔽性，难以取得确凿证据。
（四）串通招投标行为具有反竞争性
串通招投标行为具有两种反竞争性，一是不正当竞争性，二是限制、排除竞争性。而限制、排除竞争是指妨碍、甚至完全阻止、排除市场主体进行竞争的协议和行为。限制竞争的表现形式是多种多样的，串通招投标行为，是经营者之间通过相互串通完成的，是一种联合限制、排除竞争行为。
三、串通招投标行为的性质
招投标行为本质上是一种合同行为，招标人发布招标公告是合同中的要约邀请，投标人投标是要约，招标人选定中标人是承诺。而串通招标投标是存在于这一缔约过程中的违法行为。串通行为不仅会降低其他投标人中标的概率，也破坏了正常的市场竞争秩序，无法达到通过招投标能够择优和节约开支的目的。
四、串通招投标行为的类型
（一）投标人之间相互串通投标
投标人在实施投标之前先进行内部竞价，内定中标人，约定给没有中标或弃标的其他投标人以补偿，然后再集体参加投标（围标）。投标人相互约定，在招标项目中一致抬高或压低投标报价，或者轮流以高价或者以低价中标，使投标人无论实力如何都能够中标，且能够捞取高额利润，给招标人带来巨大损失。
（二）招标人与投标人之间串通投标
一般有三种表现形式：一是招标人在公开开标前，将投标标底情况告知投标人；二是协助特定投标人撤换标书；三是协助特定的投标人更改投标报价。
按照我国《招标投标法》，开标应当是公开进行的，在此之前，标书应当保密，且不得更换。投标人在开标前撤换、补充和修改已提交的投标文件，是要受到严格的限制的，必须经过相关法定程序才能进行对投标文件修改与补充。招标人向投标人泄露标底或其他秘密信息，以促使其中标。招标人在投标人作标书澄清事实时，故意做引导性提问，以促使其中标。招标人在在招标过程中实行差别对待。招标人预先内定中标人，为中标人量身打造中标条件。投标人贿赂招标人以获取招投标的信息。
五、 串通招投标行为与其他行为的区别
（一） 串通招投标行为与串通拍卖行为的区别
1、两者的概念不同
拍卖是以公开竞价的形式，将特定的物品或财产权利转让给最高应价者的交易方法。而招标投标，是指采购人（业主）事先就采购的货物、工程或服务 等提出条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。招投标与拍卖的区别首先表现在标的不同。拍卖的标的是物品或者财产权利，而招投标的标的通常包括货物、工程和服务，即招标人为了让他人 完成指定的工作从而通过招投标的方式来选择为其服务的人。招标是为了寻找“卖方”，而拍卖是寻找买方，所以两者在买卖方向上是相反的。
2、两者的标准不同
在拍卖中，竞买者有权在竞买前查看拍卖物，竞买者对其所要购买的物品或财产权利有较为清楚的了解。但是，在招投标中，招标人在开标前，仅能从招标书中了解有限的信息。
3、资金的流向不同
串通招投标与串通拍卖两者行为都是一种限制排除竞争的行为，但两者在行为主体、概念、表现形式责任等方面均有区别。在行为主体和表现形式方面，串通拍卖的行为主体是参加拍卖活动的竞买人和拍卖人，行为的表现形式为竞买人与拍卖人之间或者竞买人之间相互串通，抬高或压低应价格，损害委托人或其他竞买人的利益。串通招投标行为的主体是特殊主体，即招标人与投标人，表现形式有投标人之间的串通，招标人与投标人之间的串通两种。
4、法律责任不同
我国《拍卖法》第六十五条规定，竞买人与拍卖人之间、竞买人相互恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。应对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。从该条规定可以看出，对参与串通拍卖的行为人处罚有两种，一种是民事赔偿，另一种则是行政罚款。如果实施了串通招投标行为，除了要按照《招标投标法》、《政府采购法》承担民事与行政责任外，情节严重的还应负刑事责任，我国《刑法》就串通招投标行为规定了刑事责任，但并没有对串通拍卖行为进行规定。
（二）串通投标与联合体投标的区别
1、串通投标行为与联合体投标的目的不同
串通投标的目的是通过各投标人的协议、合意来限制排除竞争，以此来保障各串通行为人的利益。而联合体投标是各投标人为了增强竞争能力、分散各方的投标风险。因为对于一些大型的建设项目来说，靠单个投标人的能力去完成，风险较大，所以联合体投标能够较好地解决这一问题。
2、两者性质不同
符合我国的《政府采购法》和《招标投标法》规定的联合体投标，是合法的投标主体，也就是说在组成这一行为上完全是合法的，而其违法与否是看该联合体在投标过程中是否依法投标。而串通投标行为是法律明文禁止的一种违法的行为。这是两者的本质差别。
3、行为主体与表现形式不同
联合体其主体是各法人或组织的联合，不具有法人的资格，但是以整体身份出现的，联合体一旦中标，联合体的各个成员必须都与招标人签订合同。串通投标是各个串通人在投标之前进行协商，然后再以各自名义来进行投标，中标后，其他串通者不参与签订合同，只在私下分配利益。
六、串通招投标行为的构成要件
（一）串通行为人在主观上存在着合谋串通的故意。串通行为的主体是特殊主体，是两个或两个以上的经营者，单个经营者是无法实施相互协调行为或形成串通协议的。
（二）他们之间是否有协同串通行为，没有招标人与投标人或者投标人之间的秘密接触及串通，串通行为也就不能成立。
（三）串通行为的主体具有一定的特殊性，即其主体为招标人或投标人。
（四）串通招投标行为必须是发生在招投标过程之中。
七、中国对串通招投标行为的法律规制
（一）对串通招投标行为的法律规定
1993年我国颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法不仅从内涵上界定了不正当竞争行为，且采取了列举的方式界定了十一种不正当竞争行为。该法第十五条明确规定：“投标人不得串通投标，抬高标价或压低标价。投标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”该法第二十七条规定： “投标者串通投标，抬高或者压低标价，投标者与招标者勾结，排挤竞争对手的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。” 该法没有对串通招投标行为加以刑事处罚规定。
2002年我国颁布了《政府采购法》，该法的颁布能有效抑制政府采购领域中的串通招投标行为。第一次提出了质疑与投诉程序，这一程序的提出不仅有利于供应商维护其权益，而且也强化了对供应商的监督，从而也就有利于确保政府采购制度的自我运行机制与自我实施的实现。
（二）对串通招投标行为的行政规章
1998年1月，我国国家工商总局制定了《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》。其第一条规定，串通招投标是指招标人与投标人间或投标人之间采用不正当手段，以排挤竞争对手或损害招标人利益为目的，对招标投标事项进行串通的行为。
