互联网相关市场界定司法困境与出路--双边市场条件(一)
互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路—基于双边市场条件
编辑:反垄断反不正当竞争律师网 来源:蒋岩波(作者)
出处:《法学家》2012年第6期 上传日期:2013年4月30日
【摘要】 微软案、谷歌案与百度案皆反映出在反垄断司法实践中,相关市场的界定总是与不确定性结伴而行。对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法,由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点,因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈,不能沿袭传统方法,也不能完全束缚于反垄断法规定,而应该从互联网产业双边市场的特性出发,客观对待互联网企业所提供产品(服务)功能的差异,基于利润来源确定相关市场的范围,并考虑双边市场的交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。
自20世纪90年代基于计算机技术应用所出现的互联网,是人类社会的一次信息革命。网络技术把许许多多的信息源、用户终端和计算机连接起来,通过网络软件实现相互之间的信息沟通和资源共享。[1]互联网不仅仅是一种新发明,而且是一种产业的变革,互联网的应用创造了新的市场和行业。根据1999年美国得克萨斯大学发表的一份研究报告进行的划分,互联网产业包括电子商务(网上商店、订购服务、售票和专业服务等)、产业基础设施(因特网接入公司、调制解调器制造商等)、软件应用(网络浏览器、搜索引擎等)及中介公司(经纪公司和其它各种服务公司)四个组成部分。
自产生以来,互联网产业一直迅猛发展。根据中国互联网络信息中心(CNNIC )统计,截至2011年底,中国网民数量达到5.13亿,全年新增网民5580万。据艾瑞咨询统计显示,2011年第三季度中国网络经济整体规模达到716.1亿元,环比上涨17.1%,同比上涨72. %,预计第四季度将达到800亿,全年约为2627亿元。2011年受欧债危机的拖累,全球经济整体乏力,互联网产业却依然呈现稳定增长的态势。到2011年底,全球网民总数达到22.67亿,互联网普及率达到32.7%;手机用户总量达到59亿,移动宽带用户近12亿;全球网站总量增至5.55亿个,同比增长117.6%。[2]
随着互联网产业的发展,行业内的竞争也日趋激烈。20世纪末发生在美国的微软反垄断诉讼案,是全球范围内影响最大的互联网相关行业的反垄断诉讼案件。此后,一些互联网行业的巨头企业,如谷歌、雅虎等在美国、欧洲也纷纷受到反垄断调查,屡受反垄断讼累。2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》实施以后,互联网产业由于独特的技术、经济特征形成高集中度市场,成为反垄断工作重点关注的几个行业之一。2008年河北唐山人人信息服务有限公司(以下简称人人公司)诉北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)案(以下简称百度案),是中国互联网领域反垄断第一案。2011年4月,国家发展和改革委员会根据发改委价格监督检查与反垄断局接到的举报,对中国电信和中国联通两公司互联网专线接入价格情况进行了反垄断调查。2012年4月,360诉腾讯垄断并索赔1.5亿元的案件在广东高院开庭。国内外互联网反垄断案例的论争焦点主要集中在相关市场界定的问题上,相关市场成为互联网产业反垄断案件不可逾越的第一道“坎”。
一、互联网产业反垄断中相关市场界定的司法困境
任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内,科学合理地界定“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”,[3]即界定相关市场(Relevant Market),是对竞争行为进行分析的逻辑起点,亦是重要的反垄断司法程序,对判定企业经营活动的法律后果具有潜在的决定性作用。自1948年美国最高法院在美国诉哥伦比亚钢铁公司一案中首次使用“相关市场”一词以来,相关市场是反垄断的核心概念,也是垄断行为认定和反垄断执法活动的基石。因此,相关市场界定是“反垄断司法过程中一项最基础、最核心和最关键的工作”。[4]
美国反垄断执法当局和学者们为更准确地界定相关市场,提出了众多的相关市场界定方法,归纳起来主要有三大类:一是早期案例中提出的方法,包括需求交叉弹性法、“合理的互换性”测试、“独特的特征和用途”测试和聚类市场法等;二是假定垄断者测试及其执行方法,包括临界损失分析、临界弹性分析、转移率分析、剩余需求分析和机会成本法;三是基于套利理论的方法,包括价格相关性检验和运输流量测试。[5]由于上述方法多是建立在单边市场逻辑的基础上对相关市场进行界定的,在互联网产业反垄断案件适用时,往往会面临较大的挑战和质疑。
(一)困境之一:将平台作为一个独立产品进行相关市场界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时,不考虑互联网产品的双边市场特性,而是按传统的单边市场对待,将互联网企业的平台产品作为一个独立的产品进行相关市场的界定。美国的微软案就是此种方法适用的典型案例。
1998年5月,美国微软公司因涉嫌违反《谢尔曼法》而遭到美国司法部与美国19个州和哥伦比亚特区的检察长指控,进而衍生出全球瞩目的美国微软案。这场世纪审判中最具争议的部分,乃是微软公司在与英特尔兼容的个人计算机操作系统(Intel-compatible PC Operating Systems)软件市场中,将其生产的网络浏览器软件(IE)与个人计算机操作系统软件结合在一起出售,涉嫌违反美国反托拉斯法的搭售相关规定。[6]尽管在1997年,美国联邦最高法院就指出:“如果要指控垄断或者企图垄断行为,原告必须界定相关市场。”[7]虽然法庭最终认定微软将其网络浏览器与Windows操作系统捆绑在一起销售是为了垄断浏览器市场,但在微软案件的所有材料中,包括1999年11月作出的事实裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中,本案的原告和法院都只是简单陈述了微软在与英特尔兼容的个人计算机操作系统市场中拥有独占地位,而没有对案件所涉相关市场的界定依据做出清晰阐述。[8]可以说,作为互联网产业反垄断诉讼的第一案,微软案打开了互联网产业相关市场界定之门,然而由于法官的刻意回避,微软案却没有能够关上对互联网产业相关市场界定质疑之窗。微软垄断案存在两个基本问题需要明确:一是对微软个人计算机操作系统的相关市场的界定问题,原告从计算机个人用户角度出发,认为被告拥有90%以上的市场份额,而被告则根据微软个人计算机操作系统的兼容性特点,从软件供应商的角度出发,相关市场应认定为计算机软件市场,则微软个人计算机操作系统的市场份额不足30%;二是微软公司是如何将其拥有的在个人计算机操作系统的垄断力量传递到网络浏览器软件市场,从而实现其对网络浏览器软件市场的垄断,这种“捆绑”销售的机理是什么?对于以上两个问题,美国联邦法院的法官虽然作出了事实认定,但是并没有在判决中进行说明。由于互联网产业相关市场界定方面的模糊性,互联网产业反垄断纠纷频频发生,互联网巨头无不为之困扰。
(二)困境之二:将平台一边的市场进行相关市场的界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时,注意到互联网产品的双边市场特性,但是在相关市场界定时,以市场份额较高的一边市场确定相关市场,衡量涉案企业的市场控制力。此种方法的运用出现在中国的百度案中。