最高人民法院奇虎诉腾讯案判决与中国法治：实事求是（1）
（节选翻译）
The Decision of the Supreme People’s Court in Qihoo v.Tencent and the Rule of Law in China: Seeking Truth from Facts
冯 江、 埃米利欧·E·委锐尼尼
Feng Jiang and Emilio Varanini
冯 江，中国广东百利孚律师事务所主任律师
埃米利欧·E·委锐尼尼，美国加利福尼亚州司法部反垄断局副总检察长
第四部分
最高人民法院2014年QQ判决
滥用市场支配地位的案件（或在美国法律中虽不完全一致，应但大致对等的反垄断案件），可以要求法院就单个公司行为的效果作出复杂判决。2 市场份额评估可以作为一种避免直接决定单个公司市场权力的方式3——也被称为直接效果分析——法院仍需就相关产品和地域市场的范围作出广泛的事实认定。4 法院还需决定该行为是否倾向于造成反竞争效果，例如，行为本身就是具有排他性或侵略性的行为，之后再分析该行为促进竞争的效果或该行为的正当理由。5
《反垄断法》遵循这一分析方式。《反垄断法》第十七条规定了具有支配地位的经营者的非法行为，包括没有正当理由拒绝交易；没有正当理由进行搭售；没有正当理由，限定交易对象；低于成本价销售、低于成本价投标和价格歧视，以及国务院反垄断委员会认定的其他违法行为。6 第十八条则规定了一系列认定经营者是否具有市场支配地位的因素，包括其他经营者进入市场的难易程度、经营者的市场份额和竞争者的地位，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度以及其他相关的认定因素。7 第十九条规定了可以推定该经营者有市场支配地位的条件，包括一个经营者在相关市场份额达到二分之一及以上。8
《反垄断法》本身并未说明如何界定相关市场。除了上文讨论过的第十八条，第十二条仅仅界定了相关市场为经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称：商品）进行竞争的商品范围和地域范围。9 国务院反垄断委员会于2009年公布了《反垄断法》中《关于相关市场界定的指南》。10 这些指导性意见规定，相关市场必须从消费者需求在产品或地理区域的可替代性上定义，也就是消费者认为这些产品和地理区域有较强的互补性或紧密联系，如果价格上涨，消费者可以转向该其他产品或地理区域。11 指导意见还指出了界定相关产品和地域市场时的主要因素，包括：产品相似度和差异，市场准入难易程度，贸易壁垒（包括当地规定）以及针对价格变化在供应或生产方面的变化。12 指导意见还讨论了假定垄断者测试，即通过衡量市场上的经营者是否能在市场内将相关产品价格提高5%-10%的方法来界定该市场；然而，出于该条款的目的，这些指导意见将假定垄断者测试称为界定相关市场的“常规”手段。13
其他管辖范围的法院支持以直接效果（例如，由被告内部文件证明的、基于被告交易数据的被告行为造成的直接评估的反竞争效果）作为衡量市场力量的另一种手段。14 然而，《反垄断法》并没有规定适用滥用市场支配地位规定时，直接效果能否足以表明市场力量。以这一反垄断法的法律原则为基础，2014QQ判决的背景、判决和重要性首次得到评估。
A. 2014年QQ判决的背景和判决：证据和实质性问题
本文的这一部分介绍了当事人的背景以及与2014QQ判决相关诉求的本质。之后本文将探讨广东省高级人民法院的分析和判决，之后探讨最高人民法院接受上诉之后作出的分析和判决。
1、当事人背景及双方诉求
QQ是中国流行的互联网社交工具，由被告腾讯开发，在很多方面与Facebook或其他国家类似服务相同。其最初主要是一个即时通信软件，同时还提供很多其他服务，包括新闻、游戏、群聊、微博、语音或视频通话以及安全软件。15 上述大部分服务都是免费的，收入主要来自广告。16
360是一个杀毒软件和浏览器插件，由原告奇虎开发。17 2010年9月，奇虎通知其用户，称奇虎用360产品分析了QQ的软件，并得出结论：QQ自动扫描用户的电脑并未经用户同意上传用户的个人信息。18 在这一声明之后，奇虎和腾讯陷入了针锋相对的报复之中：奇虎先发布了一款产品，用户可以借此在使用QQ的同时屏蔽QQ广告；之后，腾讯根据《反不正当竞争法》于2010年11月3日将奇虎告上法庭，并在当天屏蔽了奇虎与QQ共同运行的功能，并通知用户卸载奇虎软件，要求广大用户“二选一”。19 相关政府机构迅速介入并调解，之后奇虎不再发布屏蔽QQ广告的产品，腾讯不再屏蔽奇虎的软件，但是双方都提起了诉讼——腾讯可以根据《反不正当竞争法》针对奇虎提出诉讼，奇虎则可根据《反垄断法》将腾讯告上法庭。20
2011年11月15日，奇虎根据《反垄断法》第十七条关于滥用市场支配地位的规定，针对腾讯提起诉讼。21 奇虎称：（1）腾讯在整合了音频、视频、文字的即时通信服务软件方面占中国大陆市场76.2%的份额，市场渗透率达到97%，因此，腾讯在相关产品和地域市场有支配地位；（2）腾讯可以有效提高该市场的价格、妨碍竞争，并借此在该市场中获得有力的经济优势和技术优势；（3）腾讯的用户群庞大，由于网络效应的存在，其他潜在竞争者很难进入市场，更无法与腾讯形成有效竞争；（4）腾讯阻碍QQ和奇虎软件之间的交互性，该行为本身就违反了《反垄断法》（滥用市场支配地位）；以及（5）腾讯将其即时通信软件同其安全软件（QQ医生）绑定或捆绑，这一行为违反了《反垄断法》。22
奇虎就相关产品和地域市场范围的主张基于下述证据：（1）QQ的股票市场或证券市场相关文件；（2）分析市场的专家报告，包括不同互联网产品使用上的关联性，互联网产品特征当的相似性和差异性，其他产品市场与该市场的关系，以及欧盟委员会就Skype和微软并购案所做的市场分析；（3）2009年，中国互联网信息中心发布报告所称的社交网络用户的用户群；以及（4）2009年10月，艾瑞咨询的报告提出的即时通信对于中国用户的重要性。23
针对腾讯的市场支配地位，奇虎有以下论点：（1）根据奇虎的专家报告，腾讯的市场份额在其2010年11月与奇虎发生争端之后持续上升，由此得出市场进入壁垒高的结论；（2）腾讯独特的产品组合要求其他竞争者不得不复制其整套模式，这就包括大规模网络效应——这一点在奇虎的专家报告中也有提及，分析了其他竞争者同QQ竞争的企图；（3）2011年腾讯的中期安全报告中声明了客户群的范围；（4）2009年10月iReports的报告指出不同即时通信产品之间缺乏交互性，因此，给即时通信产品市场进入制造了壁垒；（5）2009年中国网络信息中心的报告称，网络游戏的虚拟产品使即时通信账户货币化，使QQ软件产生了高额经济价值，以及由于庞大的用户群和不同即时通信产品之间缺乏交互性，使得QQ软件在用户适应性方面拥有巨大优势；（6）2010年广州地铁的一篇文章称，微软的即时通信软件（MSN）无法吸引QQ用户；（7）腾讯在2011年年度预测报告中就其产品的支配性地位和独特性特征所做的声明；（8）腾讯在其网站上提供虚拟货币，以吸引用户持续使用其产品（显然制造了市场进入壁垒）；以及（9）腾讯和第三方的一系列报告（包括2010年11月的艾瑞咨询报告，2009年中国网络信息中心的报告以及易观国际的报告）就腾讯的收入、净利润、市场份额和用户渗透率以及腾讯与其他公司屏蔽纠纷做了声明。24
针对腾讯的行为是否构成滥用市场支配地位，奇虎首先引用了腾讯的声明，该声明表示腾讯将禁止在安装了360软件的电脑上运行QQ软件，以回击“恶性竞争”。25 其次，基于中国网络信息中心（2009年报告）、艾瑞咨询（2003年报告）对用户需求的分析，以及360为那些希望保护自己的隐私免受QQ侵犯的用户所带来的益处，奇虎声称腾讯在其软件设置顺序和自动更新方面实施搭售行为，且未能提出正当抗辩理由。26
腾讯否认了上述指控。27腾讯称，其他网络产品和服务也可以达到即时通信的效果，因此，奇虎所提出的相关市场太窄了，其中还应该包括一系列其他可以下载的产品，例如，百度Hi（百度是搜索引擎服务商，其覆盖范围和受欢迎程度可媲美美国的谷歌）。28 腾讯进一步指出，奇虎所界定的相关市场具备高度竞争水平、产品的可替代性高、市场进入门槛低，其依据是：（1）易观国际2008年发布的一篇文章，文中谈及中国大型电信公司发布即时通信产品赢得大量用户；（2）中国互联网信息中心的报告，报告提及微博产品的快速增长与即时通信产品有重叠之处；（3）在百度搜索结果中MSN列于首位，是QQ的替代产品之一，而且用户群在不断扩大；（4）如果QQ收费，81%的用户都会弃用QQ；以及（5）在中国推出的各种新型即时通信产品，如新浪推出的微博，以及中国域外不断发展的Facebook和Google。29 至于其行为是否滥用了市场支配地位，腾讯称，其行为是针对奇虎违反《反不正当竞争法》的行为作出的合理回击，并引用了此前北京法院作出的两项民事判决。30
B. 下级法院的判决
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