布鲁克集团公司价格歧视案
布鲁克集团公司价格歧视案
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网站 来源：竞争法中心
美国最高法院 布鲁克集团公司诉威廉姆森烟草公司
（BROOKE GROUP LTD. v. BROWN & WILLIAMSON TOBACCO CORPORATION.）
案号：509 U.S. 940 编号：92-466
基本事实：
美国烟草生产是高度集中的行业，数十年来一直由六家公司把持，包括雷诺、菲力浦·莫里斯、美国牌、罗里拉得、上诉人布鲁克集团公司（下称里格）以及被上诉人布朗和威廉姆森公司（下称布威公司）。雷诺和菲力浦·莫里斯这两个行业巨头各占28%和40%的市场份额。布威居第三，只占不到12%的市场份额。里格的份额在1980年只有2%。不管通货膨胀率、生产成本以及消费需求如何变化，香烟的标价永远是每年涨两次。1908年以前，美国香烟行业一直享受着合法形成的超竞争体制带来的丰厚利润。
然而到了1980年，香烟行业急转直下。美国对香烟总需求日益下降，各公司生产能力过剩。上诉人里格的市场份额从曾经超过全国市场20%下跌到只有2%。此时，里格推出了黑白普通型香烟，开拓了经济型香烟市场。经济型香烟，又称普通型香烟，与以往美国市场销售的品牌烟不同，具有可以砍价、产品种类丰富的特点。里格的黑白烟标价比品牌香烟低30%。在批发领域，里格实行了回扣政策，批发商定量越大，得到的回扣越多。里格的黑白烟依靠其低价的竞争优势取得了巨大的成功，其市场份额从面世时的1%上升到1984年年初的4%以上。
里格的成功使其他香烟公司也开始纷纷涉足经济型香烟市场，被上诉人布威公司就是其中之一。1983年，雷诺公司将其“多乐”（Doral）品牌烟的价格降到普通烟的水平，成为第一个与里格普通烟在同一价位上竞争的对手。与此同时，被上诉人布威公司也开始推出自己的黑白烟。相比之下，布威的介入给里格带来了更大的威胁。因为与“多乐”不同，布威的产品是黑白烟，与里格的黑白烟在批发和零售上都形成直接的对抗。同时，布威的产品比雷诺更具有价格优势。另外，布威的批发回扣还远远高于里格，它采取多层次的回扣吸引批发商，最高层次的回扣数额惊人。
面对布威的促销行为，里格增加了自己的批发回扣，引发了批发层次上的价格大战。里格曾五次试图在回扣优惠超过布威公司，但是每次交锋后布威总是保持了价格上的优势。尽管当初布威公司的普通烟标价确实大于成本，但是里格声称，价格大战结束时，布威的销售已经在赔本。而且回扣大战开始之时，布威还没有实际进入普通烟市场。
与此同时，里格向北卡莱纳州中区地区法院递交了诉状，声称根据罗宾逊-帕特曼法第2条a，布威公司的回扣政策导致了价格歧视，并极有可能损害竞争。里格诉称，布威公司以低于成本的价格销售普通烟，与里格进行价格战，迫使里格提高其普通烟价格，从而遏制经济型香烟市场，以保持布威公司在品牌烟市场的超竞争利润。该指控成为本案纠纷的核心。经过审理，陪审团作出了有利于里格的判决，布威公司实行价格歧视，有可能损害国内香烟市场的竞争。然而在重新审议该案后，地区法院认为布威公司有权要求重新裁决。第四巡回上诉法院确认了地区法院的结论，认为当某一个寡头采取竞争性措施后，想依赖寡头之间的合作来收回成本是不可能的。最高法院批准了案卷移送申请并维持原判。
本案审理始于1989年，此时六大香烟公司均已涉足经济型香烟市场。经济型香烟的市场迅猛发展，市场份额从1984年只占全国香烟市场的4%上升到了15%。全国各类普通烟销量从1981年的28亿支激增至1989年的800亿支。普通烟的价格也与产量同步增长。1986年，普通烟的零售价就开始与品牌烟一样每年涨两次，两者上涨的金钱数额相等，结果普通烟价格与品牌烟的差距从布威进入经济型香烟市场时的38%缩小到本案受理时的27%。
主要法律依据：
①《谢尔曼法》第2条
任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪。
②《克莱顿法》第2条a
从事商业的人在其商业过程中，直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视，如果价格歧视的结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客之间的竞争，是非法的。
③《罗宾逊-帕特曼反价格歧视法》（下称罗-帕法）第2条
商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售、或以不合理的低价出售，是非法的。
争议焦点：
布威公司的低价促销行为是否构成掠夺性定价或价格歧视，从而造成了损害竞争和妨碍经济型香烟市场发展的结果？
香烟市场寡头之间是否可能或已经形成默契，意在以掠夺性低价获取市场再通过合作来收回代价？
判决要点：
肯尼迪法官代表多数法官发表了法院意见。他首先分析了谢尔曼法第2条所谴责的掠夺性定价与罗-帕法作谴责的价格歧视之间的联系与区别。二者的区别在于谢尔曼法谴责的掠夺性定价是指“有带来实际垄断的可能性”的定价行为，而罗-帕法的适用标准比较灵活，该法规定只要“有带来相当损害的可能性”就构成违法。二者的联系在于其本质相同：一个商业竞争对手通过不公平定价手段来消除或阻碍竞争，并最终获得对某一市场的价格控制权。
法官由此总结出里格若想获得赔偿应该满足的两个条件。第一个条件是里格必须证明布威的价格低于成本。一般来说，只要价格高于成本，不管该价格如何具有排他性，也只能反映一种基于低价的良性竞争。法庭若想控制这种竞争低价则难免会有扼杀合法降价之虞。第二个条件是里格必须证明其竞争对手有合理的可能性，或根据谢尔曼法第2条有极大的可能会在将来收回因压价而付出的代价。收回代价是任何掠夺性行为的最终目的。只有收回代价，制定掠夺性定价的公司才能获得利益。如果掠夺者不能收回代价，那么最终受惠的是市场和消费者。不成功的掠夺性定价一般都有利于消费者。如果赔本销售只是损害了目标竞争对手，而没有损害整个市场竞争，反垄断法将袖手旁观。因为反垄断法的目的是保护竞争，不是保护竞争者。
由于双方的争议主要集中在布威的行为是否满足第二个条件上，法官针对这一点，从经济学的角度分析了寡头间协作收回代价的可能性。里格指责布威公司试图与其他香烟公司达成默契来迫使里格提高普通烟的价格，从而确保布威在品牌烟上的超竞争价格。法官指出，一般情况下，多家公司共谋进行掠夺性定价已经很难，何况在本案的情况下，各方没有明确的协作，掠夺性定价更是寸步难行。企图通过寡头间有意识的价格写作收回代价的公司，必须揣摩各种模棱两可的信号以求达到步伐一致。而各个公司对信号的理解可能发生偏差，尤其是在市场风云变幻之际。对于互为竞争对手的企业来说，协作定价的舞曲最难谱写，即使在一个纪律性极强的寡头市场中也是如此。
通过经济学上的分析，法官结合本案的具体情况，认为有两种方式可以推导出布威公司有可能在普通烟市场上获得持续的超竞争价格，以便收回其为了压价而付出的代价。第一，如果普通烟的生产和价格信息显示，寡头间的价格合作的确导致了超竞争价格。第二，如果市场情况和布威公司的所作所为证明，普通烟市场上有可能出现默契合作和寡头定价，不管该行为在事实上有否出现。
对于第一种可能，法官指出，本案的价格和产量数据不能证明布威公司和其他公司一道将普通烟价格抬到超竞争水平。因为超竞争价格必然伴随着产量的下降，而本案中布威公司进行了所谓的掠夺性定价之后，普通烟的产量大幅上升。因此不存在第一种可能。
对于第二种可能，里格主要依靠价格方面的直接证据证明此种可能存在。价格证据表明，在80年代末期，所有种类的香烟，包括普通烟和品牌烟的价格都大幅上涨。但是法官认为里格提供的所有证据都基于各种香烟的售价，而在当时的香烟市场上售价并不等于卖出价，仅仅根据明码标价的变化来断定存在价格默契和超价格竞争价格是不合理的。同时，价格上涨本身并不能说明存在价格共谋。即使在高度竞争的市场，价格的上涨也不意味着一定存在有意识的价格同步或超竞争价格。而且，80年代的烟商由于市场萎缩而难以实现价格默契，产品品种和段家手段的增多更令有效的价格协作难以实现。只要有一家较强的公司出于任何原因想 “单干”，价格合作就不可能实现。因此第二种可能也很难实现。
因此多数法官的结论是，没有足够的证据证明布威的价格政策会导致普通烟市场上寡头价格协作和超竞争价格。也就是说，布威公司不可能收回代价，也不可能损害竞争。最高法院决定维持上诉法院的判决。
史蒂文斯法官发表了反对意见，并得到另外两位法官的支持。他认为，证明布威公司损害竞争的证据是充分的。史蒂文斯法官也分析了谢尔曼法、克莱顿法和罗-帕法的联系与区别。共同点在于，三部法律都旨在保护竞争，都禁止掠夺性的、故意赔本销售以打击对手的做法，不管其目的如何。不同点在于，三者在认定掠夺性行为对竞争造成的后果时采取的标准不同。谢尔曼法规定一项行为只要有造成垄断的“严重可能性”就是违法的；克莱顿法则规定只要该行为“有可能对竞争造成相当的损害，并导致某一行业的垄断”就违法；而罗-帕法对损害竞争的定义更为宽泛，该法的宗旨是把价格歧视“消灭于摇篮之中，消灭于损害发生之前”。
史蒂文斯法官根据罗-帕法的特点，分析了香烟行业的背景，认为有足够的证据证明布威公司的行为存在罗-帕法所禁止的损害竞争的“合理可能性”。如前所述，由于罗-帕法并不要求证明损害已经发生，而仅仅要求价格歧视“有可能研总地削弱、损害、破坏或阻碍竞争”，所以里格不须证明布威的确损害了竞争，而只需要证明其行为有可能损害竞争。而在本案中，香烟行业存在着超竞争的寡头协同价格，不管通货膨胀如何，不按生产成本如何，也不管消费够味如何，香烟的价格每年总要上涨两次。在这种背景下，布威的惩罚计划有可能使里格放弃其我行我素的削价政策，回归到寡头协作的价格体制中，从而最终使香烟行业回到过去超竞争价格的局面。
多数意见在前面提出了“反竞争的小步舞曲最难谱写，即使是在纪律性极强的寡头体制下”的观点，少数意见针锋相对地指出，那些跳了四五十年小步舞曲的专业演员能够比一个古典音乐门外汉更好地预测他们的伙伴是否愿意随他们翩翩起舞。可以推断出，在价格大战中，布威公司合理地相信它能将自己的本意按时给市场上其他寡头并确信他们将继续合作。
因此，史蒂文斯法官表示异议，认为有充分证据证明布威公司的行为会损害竞争。
案例评析：
布鲁克集团公司案是近年来关于掠夺性定价的一个典型案例，实际上代表了最高法院在这一问题上的重大转变。以前有关掠夺性定价造成的第一线损害[1]的案件中，法院注重的是成本是否低于定价以及是否存在损害竞争对手的目的。而本案则通过比较谢尔曼法和罗-帕法明确提出，两部法律的本质相同。一个商业竞争对手通过不公平的定价手段来消除或阻碍竞争，并最终获得对某一市场的价格控制权，不管原告原因谢尔曼法下的掠夺性定价还是援引罗-帕法下的导致第一线损害的价格歧视，若想获得赔偿，必须满足下述两个条件：首先，原告必须证明被告的价格低于成本。其次，原告必须证明其竞争对手有合理的可能性，或根据谢尔曼法第2条有极大的可能会在将来收回因为压价而付出的代价。对第一条而言，本案因双方的协议而没有引起争论。因此，本案大量地论证现有证据是否能够使掠夺定价者收回代价。最终，法院认为超竞争价格没有出现，也缺乏合理的可能性，判定掠夺性定价部成立。但是，史蒂文斯法官尽管在原则上同意本案提出的标准，却得出了相反的结论，说明对此问题的争论还没有结束。
同时，此案的分析方法也是现代反垄断法立法精神的典型表现。最高法院的法官在判决中运用经济学的分析方法真正体现了反托拉斯法的立法目的：保护竞争格局而非竞争者。多数意见在分析掠夺性定价的性质时一针见血地指出，“如果掠夺者不能收回代价，那么最终受惠的是市场和消费者”，“如果赔本销售只是损害了目标竞争对手，而没有损害整个市场竞争，反垄断法将袖手旁观”。该结论表明了法院在考察市场行为是否违法时采取的最终标准不是具体竞争者的损失，而是竞争的效率和消费者福利。与布朗鞋业公司案的判决相比，本案判决反映了更为先进的反垄断经济学理念，真正体现了反垄断法保护有效竞争格局的宗旨。
[1] 第一线损害（primary-line damage）,是指在制定价格时损害直接竞争对手的行为。
