论知识产权滥用的竞争法规制
论知识产权滥用的竞争法规制
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江
引言
知识产权滥用与竞争法规制本来分属两个不同的领域，对两者分别论述者颇多，但是对两者之间的领域论述者尚少，笔者试图对两者边际区域展开讨论，厘清两者之关系。
一、知识产权的滥用
（一）知识产权滥用概念
美国学者小杰伊•德雷特勒（Jay Dratler.Jr.）教授认为，知识产权的滥用的历史渊源是衡平法上的一种抗辩，即衡平法院不会对“不洁之手”的当事人给予救济，所谓有“不洁之手”的当事人就是指滥用人，这一衡平法原则在知识产权领域的延伸引导出知识产权滥用的概念。
笔者认为，知识产权滥用行为是指权利人超出了知识产权法律、行政法规的规定，导致对该权利的不正当行使，损害他人和社会公益或者限制排除竞争的行为。滥用知识产权的行为主要分为两大类：一是权利人行使知识产权时超出了法定权利本身的范围；二是权利人行使其知识产权时没有超出法定权利，但不合理地限制了市场正当竞争，或者违反了其他公共政策，该行为仍应受到竞争法的规制。
广义竞争法包括反垄断法、反不正当竞争法以及其他市场公平交易法律规范体系。
（二）知识产权滥用的特点
知识产权滥用大致有以下特点：一是滥用合法垄断地位去谋取非法垄断利益。知识产权滥用人一般拥有合法垄断地位，虽然知识产权本身是合法的，但却不正当行使权利来实施限制排除竞争行为，从而牟取非法利益。二是知识产权滥用构成难以界定。知识产权滥用有超越法定权利范围本身的滥用行为，例如：一揽子许可行为，这类行为相对容易界定，因为有法律的明确规定，当然还需要继续完备知识产权法。但是，还存在不正当行使权利行为，例如：专利卡特尔协议等。这类行为损害了他人和社会公共利益，但由于缺乏确定标准，比较难认定。三是具有隐蔽性特点。知识产权权利人可以自由决定如何行使权利，包括授权对象、形式、内容等，如果利用合法形式掩盖了非法内容，则客观上为限制排除竞争提供了掩护和借口。四是知识产权滥用不仅表现为积极的行为，例如：排他性协议等，而且也含消极的不作为，例如：《专利法》第48条规定的拒绝许可等。
（三）知识产权滥用行为构成要件
一般而言，我们可将知识产权滥用行为的构成要件分为四个：第一、主体为享有合法垄断地位的权利拥有人或独占实施的被许可人，若不存在正当权利而损害他人，则属侵权行为而非权利滥用。第二、客体是行为人的行为损害了社会公共利益或者他人合法权利。第三、主观上行为人大多是故意；第四、客观方面是采取了限制或排除竞争之行为。
至于是否构成知识产权滥用之侵权损害赔偿，一般应当从四个方面分析：一是否有滥用行为；二是否有损害事实；三是行为人主观上是否有过错；四是损害事实与行为人的滥用行为之间是否存在因果关系。必须同时满足上述四个条件，否则不构成侵权损害赔偿。
（四）知识产权的拥有与行使的界限
有人认为，合法拥有权利当然是合法行使权利，这种说法需要研究。笔者认为，合法拥有知识产权并不能保证正当行使或不被滥用。知识产权与其他权利一样，如果没有制约，都有可能被滥用。例如，当专利或著作成为行业标准情形时，就属于“瓶颈设施”，其权利人就可以滥用该标准去牟取利益。
按照低度立法原则，竞争法不能对拥有知识产权权利人的垄断地位本身提出指控，竞争法要反对的是权利人滥用这种独占地位，实施限制或排除竞争之行为。
（五）知识产权滥用行为与垄断类型的接口
知识产权法中缺乏规制滥用行为的条款，但知识产权滥用行为又不是竞争法上独立的垄断类型。因此，笔者认为，需要建立垄断类型与滥用行为的对接，大致分类如下：
1、滥用市场支配地位行为。是指权利人滥用知识产权，实施排除或者限制竞争的行为。例如：垄断高价、掠夺性低价、差别待遇、不质疑条款、独占性回授、指定交易、禁止反控制措施、搭售、一揽子许可、拒绝许可、对专利期满后的不正当限制；对商业标识的限制等行为。
2、垄断协议。是指具有竞争关系的经营者（含权利人）之间达成旨在排除、限制竞争或者实际上具有排除、限制竞争效果的协议、决定或者其他协同一致的行为；主要是以控制或瓜分市场为目的知识产权许可交易中的排除限制竞争行为。分为横向限制协议与纵向限制协议两类，横向限制分两种：一是交叉许可、多重许可、联合抵制交易等；二是协议本身的限制条款，例如：固定价格、限制生产销售数量、分割市场等。纵向限制协议是指权利人在知识产权许可时，设定其向第三人转售商品的价格或者其他排除、限制竞争的交易条件。纵向限制中的非价格限制形式主要是：不质疑条款、独占性回授条款、一揽子许可、指定技术来源及进货或销售渠道、地区限制、使用领域及生产或销售数量限制等。
3、经营者集中。是指两个以上经营者（含权利人）合并以及一个或者多个经营者直接或者间接取得对其他经营者全部或者部分的控制权。即以知识产权转移为条件的有关企业并购方面的排除限制竞争行为。例如：企业合并、股份持有、委托经营、联营等。
（六）知识产权权利滥用之标准
判断知识产权权利滥用行为的关键是界定滥用标准，一般是看是否违背相关国家的公共政策。保护正当竞争，维护公平交易政策是各国基本的公共政策之一。如果权利人的行为违背正当竞争，公平交易政策，则滥用行为成立。国际上也有采用公平、正义、效率等其他法律价值标准。但问题是滥用标准往往是弹性和原则性的，滥用标准具有不确定性。
滥用标准有两方面：一是权利人的行为是否超出知识产权法本身规定范围，即是否超越了专利法、商标法、著作权法等相关规定。二是权利人的行为是否构成在相关市场上限制或排除竞争。这里又分为两种：一种是在许可交易中权利人滥用权利限制排除对方的正当竞争；第二种是在垄断协议中，交易双方联合限制排除相关市场上第三方的正当竞争。
各国判断知识产权滥用有几个原则：权利耗尽原则（The Exhaustion Doctrine）。权利耗尽原则是对权利人行使知识产权的重大限制。根据这个原则，知识产权所有权人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利，将随着这些产品首次合法进入流通领域而丧失殆尽。1942年美国政府诉Masonite公司一案的判决中，美国最高法院对知识产权权利耗尽原则的最新解释是：一个产品上的专利权是否耗尽，取决于专利权人是否从这些产品的使用中得到了回报。如果专利权人已经从第一次销售中得到了一个合理报酬，他就不应再从以后更多次的销售中得到好处，这个判决是依据合理报酬原则。欧盟内部知识产权权利耗尽原则除了适用于专利产品的平行进口，还广泛适用于版权产品和商标权产品的平行进口，特别是适用于再包装商标产品的平行进口。
美国司法实践采用“本身违法规则” （Perse rules）和“合理原则”（rule of reason）来判断是否构成权利滥用。美国“本身违法规则” 是权利人的行为是否超出知识产权法本身规定。列举如下：搭售、禁止被许可人使用竞争性产品的许可、一揽子许可、固定价格、要求对失效或期满的专利支付使用费、不得对专利的有效性提出反对。美国将“合理原则”归纳为两项标准：（1）限制性规定必须附属于许可协议的合法的主要目的；（2）限制范围不得超过实现该主要目的所必须的合理范围。
二、知识产权滥用与违反竞争法的关系
国外较早引证知识产权滥用的判例是1917年美国Morton盐业公司诉G.S.Suppiger公司案，该案件涉及在专利产品上搭售非专利产品，法院认为这一行为是滥用知识产权，违反反托拉斯法。笔者认为，知识产权滥用与违反竞争法之间有如下关系：
（一）知识产权滥用是违反竞争法的必要条件，违反竞争法为知识产权滥用的充分条件
如果违反竞争法，一般足以构成对知识产权的滥用。但是，滥用知识产权的行为不一定都违反竞争法，有些情况是虽然滥用知识产权，但并未违反竞争法，逆定理不成立。另外，滥用知识产权不限于违反竞争法，还有违反其他法律的可能性，一般应当以违反该国相对明确的公共政策为标准。
（二）知识产权滥用的责任与违反竞争法的责任不同
知识产权滥用的法律后果是盾不是矛，法律不保护滥用知识产权，滥用知识产权权利人不能追究侵权人侵犯知识产权的损害赔偿责任；法律也同样不保护侵权人反诉知识产权滥用的赔偿，因为滥用不一定都违法。
（三）知识产权滥用行为可以得到矫正
知识产权滥用行为与违反竞争法行为不同，违反竞争法行为只能追究其法律责任。但知识产权滥用可以通过权利人放弃不适当行为得到矫正。一旦知识产权权利人停止滥用，并消除了滥用的后果，知识产权权利人可以重新请求法院恢复保护。
三、知识产权滥用与竞争法的适用
（一）适用原则
我国《反垄断法》（送审稿）第52条规定：经营者超出知识产权法律、行政法规规定实施的排除、限制竞争行为，适用本法。可以理解为依照著作权法、商标法、专利法等保护知识产权的法律行使权利的正当行为，不受反垄断法规制，但是滥用知识产权造成或者可能造成实质上限制或者排除竞争的，应当适用反垄断法。我国《反垄断法》（送审稿）原则上划分了知识产权滥用行为与竞争法的适用关系。
区分知识产权的拥有与正当行使构成了竞争法的适用原则，知识产权的滥用构成了竞争法与知识产权法之间的连接点，两者各自调整范围以知识产权不得滥用为界限。拥有知识产权属于竞争法适用除外或豁免的典型情况。
（二）知识产权法与竞争法的适用
对于竞争法与传统知识产权法的关系，我国著名学者孔祥俊博士有一个非常生动的比喻，即专利法、商标法和著作权法就像浮在冰面上的三座冰山，而竞争法则是托着冰山的海水，但竞争法的海水不是权利的海洋。意思是说，专利法、商标法和著作权法对竞争法的补充主要体现在内部深度上；反之，专利法、商标法和著作权法不能够包含的领域，由竞争法来补充，这种补充主要体现在外部宽度上，但不是无限的。两者之间是特别法与普通法之间的关系，互为补充，各有侧重。一般情况下，专利法、商标法和著作权法作为特别法优先适用。
1、两者之间的同一性与冲突性。知识产权滥用大多与专利相关，专利的保护并不是永久的，专利权人享有独占权是以其期限届满后进入公共领域为代价的，一般不影响竞争。但问题的复杂性在于专利许可，最终将转化为市场上的商品。但专利是垄断的，市场上的商品却是竞争的，专利法并不能对市场上业已存在的商品给予独占权保护。于是，专利法与竞争法两者之间形成奇妙而恼人的交叉。
2、两者保护条件的区别。知识产权的保护与竞争法的保护条件是不同的。例如，专利权保护需要经专利主管机关批准并授权，而竞争法不受诸如知识产权登记之类的任何形式的约束。
3、竞争法对知识产权法的弥补。知识产权法的局限在于内部缺乏对垄断边界的限制，不管垄断程度大小（包括权利人死后的保护），都可能是合法的。因此，知识产权法本身对滥用行为难以界定，而竞争法可以起到补充作用，集中体现在竞争法与知识产权法之间存在着兜底的关系，即知识产权法不能调整的领域可以纳入竞争法的规制范围。
4、两者对知识产权客体的重叠保护。商品的名称可以按照商标法注册为商标，商品装潢的图案可以按照著作权法的规定由权利人享有著作权，商品的包装可以按照专利法获取外观设计的专利权，这样商品的名称、包装、装潢既是商标法、著作权法和专利法保护的客体，又可以成为竞争法保护的客体。两者关系还表现在专利法不能保护的商业秘密，商标法不能保护的未注册商标，著作权法不能对作品名称的保护，都可以由竞争法予以调整。例如，在许多国家，专利法保护注册的专利，而竞争法保护商业秘密。又如，注册商标是由商标法保护的，未注册商标是由竞争法保护的。当然，这只是一般性原则，在特殊情况下，也不排除在知识产权滥用与垄断行为之间进行选择。
四、我国竞争法现状与知识产权滥用行为的规制
目前我国没有完备的竞争法体系与执法机构。1993年颁布的《反不正当竞争法》已经滞后，《反垄断法》从1994年开始列入立法计划，现在还在制定之中，尚未颁布。也缺乏行政执法与司法实践经验，难以对知识产权滥用行为进行有效的规制。上述缺失导致了对微软、思科以及DVD专利权人联盟等跨国公司在我国市场滥用行为几乎“无法可依”的尴尬局面，造成了我国许多企业的巨大损失。
相比，在国际社会，2004年3月，欧盟对微软滥用软件市场的支配地位处以4.972亿欧元，约合6.118亿美元罚款的决定，这是欧盟有史以来以违反竞争法名义对一家外国公司实施的最高额罚款。为什么知识产权滥用行为在我国与在外国出现截然不同的结果？值得研究，这说明质疑知识产权滥用行为的声音并非毫无道理，对知识产权的滥用行为的法律规制问题应当开始引起人们的关注。
当然，我国现行有关法律法规中对规范知识产权行使行为尚有少量的直接或间接的规定，例如：《专利法》第48条；《著作权法》第22条；《反不正当竞争法》第12条、第15条；《技术进出口管理条例》第29条；《合同法》第329、334条；《中外合资经营企业法实施条例》第43条；《对外贸易法》第27条、第30条等。
需要指出的是，2004年7月1日实施的《对外贸易法》，在“与对外贸易有关的知识产权保护”专章第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”这表明，在对外贸易领域中，我国开始建立对知识产权滥用的规制制度，这是前所未有的规定。
以上这些规定主要散见于相关的法律、行政法规之中，而且极为零散、缺失，陈旧。现有的多数法律规范仅适用于对外经济贸易活动，而不是专门适用于市场竞争中有关知识产权行使行为。
我国著名学者王晓晔研究员认为，知识产权制度要在保护公共利益和权利人利益两者之间寻求平衡，既要保护知识产权，也要限制滥用知识产权的行为。我国亟须加快知识产权领域的竞争立法步伐，规范知识产权的行使行为。正确平衡社会公共利益与私权利益之间的矛盾；正确平衡知识产权保护政策与市场自由竞争政策之间的矛盾。
鉴于我国目前大多数技术领域仍处于技术追随者阶段，还未完全达到技术创造者阶段。笔者认为，为了实现市场自由竞争所代表的更广泛更重大的社会公共利益，在保护与竞争之间，天平似应向竞争政策适当倾斜，我国在继续加强对知识产权保护的同时，也应当开始重视对知识产权滥用行为的规制。
说明：冯江律师本篇论文入选2006年中国第六届律师论坛优秀论文集。
