“传导效应”—可口可乐并购汇源案解析
“传导效应”—可口可乐并购汇源案解析
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯 江（2009-09-01）
[ 摘要]本文分析了混合并购反垄断理论中的“传导效应”理论（leverage theory）。⑴ 运用该理论对美国可口可乐公司（以下简称可口可乐公司）并购中国汇源果汁集团有限公司（以下简称汇源公司）的案例（以下简称本案）进行分析，论证了中国商务部禁止可口可乐公司并购汇源公司的决定的正确性。
[关键词]可口可乐公司；汇源公司；反垄断；混合并购；传导效应
一、 引 言
中国商务部作出禁止可口可乐公司并购汇源公司的决定在中国与世界引起了广泛而热烈的争论，这是中国反垄断法实施后首个禁止并购的案例。本文从2009年3月18日中国商务部第22号公告（以下简称公告）提出的“传导效应” 理论这一视角，借鉴欧盟、美国的混合并购反垄断理论来解析本案。当然，在混合并购反垄断理论中，除了“传导效应”理论，还有消除潜在竞争理论、组合力量理论（portfolio power）、互惠交易理论、强化市场支配力理论、扩大报复范围理论等，但本文仅讨论“传导效应”理论。
二、中国商务部选择“传导效应”理论分析本案的原因
（一）公告否决该项并购的理由
中国商务部公告确认该项并购将对竞争产生不利影响的主要理由如下：
1、收购完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果。
2、收购完成后，通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，可口可乐公司对果汁市场控制力将明显增强，可以利用碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。
3、收购完成后，将挤压国内中小型果汁企业生存空间，抑制国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，扰乱国内果汁市场上的竞争秩序。
（二）为什么采用“传导效应”理论分析本案
公告第1条、第2条都提到一个名词：“传导”，这是至今还有争议的名词。笔者认为，由于中国缺乏自己的并购反垄断理论研究成果和成功案例，中国商务部借鉴了欧盟、美国的混合并购反垄断中的“传导效应”理论，该理论指导欧盟、美国反垄断机构成功地处理了许多类似案例。其中值得关注的是2003年美国可口可乐公司并购澳大利亚贝里公司的案例（Coca-Cola Amatil/Berri），贝里公司是澳大利亚大型果汁企业，澳大利亚竞争和消费者保护委员会（Australian Competition and Consumer Commission ）否决该案时，运用了“传导效应”理论，而该案与本案类似，似可借鉴。笔者认为，这是中国商务部选择欧美的“传导效应”理论适用本案的主要原因。
三、反垄断之“传导效应”
（一）“传导效应”的概念
“传导效应”概念并没有严格的定义。Louis Kaplow认为：传导效应”是指垄断企业以搭售（Tying arrangement,tie-in）作为支点，将其在搭售品市场上的垄断力量延伸扩张至被搭售产品市场。⑵ Areeda认为，“传导效应”是企业透过搭售扭曲、妨碍另一产品市场的交易与自由竞争而获利。笔者认为，它是指垄断企业滥用其在一个市场的支配地位，利用搭售、捆绑销售、掠夺性定价与独家销售等排他方式，来获取另一个市场的垄断利润之行为。由于这种垄断力量的传导方式就像物理学中的杠杆作用原理一样，它也被形象地称为“杠杆原理” 理论（Leveraging in conglomerate mergers）。⑶
理论上“传导效应”包括搭售、捆绑销售、掠夺性定价与独家销售等排他方式，其中最重要的方式就是搭售或捆绑销售（Bundling）。
假设有A、B两个市场，捆绑销售是指将A、B两个市场产品打成一包来销售。捆绑销售分为纯捆绑与混合捆绑两种，纯捆绑也称为搭售，它是指将A、B两个产品打成一包来销售，消费者不能单独购买，故搭售是捆绑销售类型之一。混合捆绑是指两个产品除了打包来销售外，也可以分开单独销售。
（二）“传导效应”理论的争议
“传导效应”理论分为古典学派、芝加哥学派、后芝加哥学派。简述如下：
1、20世纪50年代古典学派的“传导效应”理论代表人物Oppenheim、Turner、Bauer等认为，在A市场的垄断企业透过将A产品和B产品搭售行为排除限制B市场上的其它竞争者的竞争。例如，当垄断企业将产品A和B一起打包搭售时，通常会为打成一包的A、B产品制定较低价格，因为A产品较高的价格可以补偿，其他竞争者要想参与竞争，只能降低价格，最后就可能因为无利可图而退出B市场。B市场的潜在竞争者发现该垄断企业在B市场的这种搭售行为，一般不敢轻易进入。但是，古典学派缺乏数据模型论证搭售是在搭售品市场上传导垄断力量的最有效途径。⑷
2、芝加哥学派对古典学派的“传导效应”理论进行了批判，提出了“单一垄断利润理论”，芝加哥学派的代表人物Edward H. Levi、Aaron Director、Robert H. Bork等承认B市场可能会因为搭售等行为而被垄断，但认为，垄断企业难以在A、B两个市场上都获得垄断利润。因为消费者对被搭售品有选择权，消费者愿意为搭售品和被搭售品所付出的代价不会超过搭售品的垄断价格与被搭售品的竞争性价格之和，即垄断企业只能获得A产品的垄断利润，并不能增加A、B两种产品的总利润。⑸
3、20世纪80年代的后芝加哥学派吸收了博弈论、产业经济学和信息经济学的模型分析框架。既承认搭售行为有反竞争效果，也认为它能提高效率，促进竞争。后芝加哥学派认为“单一垄断利润理论”的结论有漏洞，它虽然强调垄断企业无法同时获得A、B两个市场的垄断利润，但并不能否定垄断企业能够利用“传导效应”来同时垄断A、B两个市场。后芝加哥学派证明了在B市场处于不完全竞争条件下，搭售或捆绑销售行为有可能提高竞争对手的成本，阻止潜在进入，限制消费选择，从而损害竞争。⑹
（三）美国与欧盟的反垄断政策的分歧
美国深受芝加哥学派理论的影响，对“传导效应”理论持基本否定态度，1982年美国颁布的《垂直交易限制指导原则》（1985年修订）基本摒弃了“传导效应”。欧盟受古典学派、后芝加哥学派理论的影响，持基本肯定态度，2007年11月欧盟颁布的《企业间非横向并购评估指南》仍然采用了“传导效应”的分析范式。由于古典学派的理论与芝加哥学派的理论都过于极端，导致美国与欧盟在非横向并购反垄断政策上分歧较大，较为突出的一个例证是通用电气并购霍尼维尔案（General Electric/Honeywell）,该案通过了美国反垄断机构的审查，却被欧盟当局否决。
四、“传导效应”对竞争的正负影响
根据欧盟竞争法与美国反托拉斯法，并购的“传导效应”对竞争的影响主要从两方面考查：一是并购后企业实施的搭售等策略行为对竞争的影响；二是并购后为企业创造的合谋条件。
（一）搭售与“传导效应”
1、搭售对竞争的正负影响。搭售既可能产生规模经济，节约交易成本，提高效率、促进竞争；又可能产生搭售品市场的垄断租金、排除被搭售品市场的潜在进入，损害消费者权益等反竞争效应。
2、搭售对其他竞争者的影响。并购后企业会降低将A、B产品打包销售价格，同时提高A产品价格，其他竞争者若想保持市场份额，则必须降价，但缺少A产品的内部交叉补贴，其降价幅度有限，结果丢失市场份额。
3、搭售对潜在竞争者的影响。即使“传导效应”不是很强，搭售也能透过迫使任何潜在竞争者必须提供这两种产品而不仅仅是一种产品来提高进入壁垒。
4、搭售品的相关性。如果并购企业提供的产品密切相关，并且共同拥有相同的客户群体（中间客户或最终客户），该搭售可能会对竞争造成不利影响。但在差异化产品市场中，仅根据某个产品市场份额来推断并购企业整体市场势力大小未必准确。
5、搭售品市场竞争不充分性。在寡头市场，中间客户或最终客户的选择权可能受到限制，搭售更容易产生反竞争效应。⑺
（二）合谋与“传导效应”
合谋是指合并后为企业创造了更适宜共谋的条件。根据博弈论，合并后减少了市场上合谋企业数目，合谋企业数目越少，越容易产生合谋，越容易发现背叛和惩罚背叛。假设并购前企业仅在A市场合谋，在B市场未合谋，并购后“传导效应”将A、B两个不同市场链接起来，使得企业可能在A、B两个市场上同时合谋，增加了B市场合谋的可能性。维持合谋也是同样原理，假设在A市场维持合谋的力量很强，而在B市场维持合谋的力量不足，由于 A、B两个市场之间的“传导效应”，如果某企业在B市场背叛，则将在A、B两个市场上同时受到惩罚，增强了B市场合谋的可维持性。⑻
（三）品牌与“传导效应”
品牌是市场竞争的关键因素，品牌既被企业垄断，其物化的产品又在市场中激烈竞争，主要是品牌间竞争与品牌内竞争两类。品牌间竞争是指不同企业分别生产不同品牌的产品，并购前存在不同品牌外部之间的竞争，并购后就消除了不同品牌间的外部竞争。品牌内竞争主要指同一品牌内部不同系列产品之间的竞争。对此，并购方可以将内部系列产品的差异性提高，使得品牌内部竞争程度大大降低。笔者认为，透过“传导效应”，同样可以将品牌垄断从A市场延伸扩张到B市场，转化为市场垄断，从而损害竞争。1967年美国联邦贸易委员会与最高法院否决宝洁公司并购科罗克斯公司案（Procter & Gamble Co./Clorox），透出了这种观点。
五、“传导效应”对本案的分析
（一）“传导效应”产生的必要条件
在解析本案之前，根据欧盟、美国反垄断法之并购理论，笔者将“传导效应”产生的条件归纳如下：
1、企业在A市场上处于支配地位或者垄断地位；
2、A市场的垄断企业具有垄断B市场的能力；
3、A产品与B产品不属于互补产品；
4、B市场的竞争不充分。
以上四个条件仅系必要条件，不是充分条件，是否产生“传导效应”？对竞争有什么影响？还要具体分析。
（二）应用“传导效应”分析本案
1、“传导效应”的第一个必要条件已经成立。可口可乐公司在碳酸饮料市场上的支配地位是毋庸质疑的。
2、第二个必要条件是可口可乐公司是否具有垄断果汁饮料市场的能力。有一种观点认为，碳酸饮料市场与果汁饮料市场是两个独立的产品市场，并购后双方均不具有果汁饮料市场支配地位，可口可乐公司在碳酸饮料市场上的支配地位不可能传导到果汁饮料市场。
笔者认为，首先，虽然在果汁饮料市场双方尚未达到支配地位。但是，产生“传导效应”条件仅需要并购方可口可乐公司拥有碳酸类饮料市场支配地位和垄断果汁饮料市场能力，并不需要被并购方汇源公司同时具备果汁饮料市场支配地位。其次，汇源公司在国内果汁饮料市场拥有“汇源”知名品牌，可口可乐公司在国内果汁饮料市场上也已经有“美汁源”知名品牌。并购后的可口可乐公司将控制“汇源”和“美汁源”两个知名品牌，与国内现有的果汁饮料企业相比，无论在品牌、资金、技术、销售渠道、广告和费用分摊等方面，都拥有无可比拟的竞争优势，国内其他竞争者根本无力与之抗衡，这就完全改变了果汁饮料市场上的力量对比，大大削弱了竞争。并购后，可口可乐公司完全有能力透过品牌垄断等手段、将碳酸饮料市场支配地位传导至果汁饮料市场。
3、第三个必要条件是并购双方产品不是互补产品。即打包搭售的是有差异的两件可分产品。根据公告推断，碳酸饮料和果汁饮料是既独立又相邻的两个市场的产品，拥有相同的经销商和客户群体，可以被视为相关的非酒精饮料系列产品。但消费者偏好调查结论是果汁类饮料与碳酸类饮料之间需求替代性较低，这两类饮料不属于互补产品。
4、“传导效应”的第四个必要条件是果汁饮料市场竞争不充分。有一种观点认为，中国国内整个果汁饮料市场是一个充分竞争的市场，可口可乐公司和汇源公司在果汁饮料市场上的份额达不到支配地位，并购后不会对市场竞争造成足够的不利影响。笔者认为，首先，如果把中国国内整个果汁饮料市场视为一个产品市场，根据《2009-2012年中国果汁市场投资分析及前景预测报告》，汇源公司在国内整个果汁饮料市场上占有10.3%（汇源品牌），位居第一名，可口可乐公司占有9.7%（美汁源品牌），位居第二名。但是，对并购后拥有差异化产品市场的可口可乐公司而言，仅根据其中一个果汁饮料市场份额来猜测其整体市场支配地位高低是偏颇的，可能无法识别出本案并购的反竞争效果。⑼ 其次，并购前，在果汁饮料市场上，可口可乐公司与汇源公司之间是竞争对手。但是，并购后，位居市场第一名和第二名企业之间的外部竞争关系消灭了，两者转化为内部互惠交易，合并后的可口可乐公司拥有更大的地理市场和更多种品牌产品组合力量来传导市场势力，并以此来报复第三方的不合作行为。设想在这种情况下，整个果汁饮料市场的竞争能够完全充分吗？再次，倘若把整个果汁饮料市场细分为三种高中低浓度果汁饮料，汇源公司在高浓度果汁饮料和中浓度果汁饮料的销售量分别占有42.6%和39.6%，位据市场优势地位。因此，至少在高中浓度果汁饮料市场上，竞争是很不充分的，中小型果汁饮料企业的生存空间受到挤压，经销商或消费者自由选购权受到一定程度限制。
（三）并购后的整体预估
可口可乐公司在中国已经建立了非常巨大的营销网络，包括上下游合作企业、经销商、自动售货机等，产生了巨大的品牌效应和网络规模经济效应。倘若并购成功，预估可口可乐公司有可能选择的市场垄断策略如下：
1、并购后可口可乐公司可以要求全国各地经销商必须同时购买打包的碳酸饮料产品和果汁饮料产品，才能获得优惠折扣。也可以威胁经销商必须购买搭售产品，否则将拒绝提供其需要的产品。搭售也使得消费者很难识别具有差异化的两种产品各自的真实价格，便于可口可乐公司隐蔽操纵价格。⑽
2、并购后可口可乐公司为全国各地经销商免费提供的自动售货机冷柜中肯定会摆放汇源果汁饮料，但其他果汁饮料与此无缘，仅此一项，国内其他果汁饮料企业难以与其竞争。
3、并购后可口可乐公司可以采取放弃短期利润来收获长期利益。在国内市场上以低于成本价格倾销果汁饮料，其他果汁饮料企业想保持市场份额，只能降价销售，但因缺少产品内部互补性、规模效益性和协同性，降价幅度和区域均有限，最终或选择退出，或市场份额被可口可乐公司吞噬。对潜在竞争者来说，发现可口可乐公司的这种行为，往往会被吓退。⑾
六、结论
倘若并购成功，将基本满足“传导效应”的条件，可口可乐公司有可能透过将碳酸饮料与果汁饮料搭售、捆绑销售、指定销售、品牌垄断等手段，将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场。可口可乐公司还有可能滥用果汁饮料市场支配地位，对国内果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。因此，中国商务部的上述决定是正确的。
注 释：
⑴ William F.Dolan,Developments in Private Antitrust Enforcement in 2000,1252 PLI/CORP 891,978 （2001）；
⑵Louis Kaplow,Extension of Monopoly Power Through Leverage,85 Colum.L.Rev.515、516、517（1985）；
⑶Daniel I,Rubinfeld, Antitrust Enforcement in Dynamic Network Indusries,43 Antitrust Bull.859,877（1998）；
⑷ Christian Ahlborn,David S.Evans and Aonomic.Jorge Padilla,The Antitrust Economic of Tying；a Farewell to Per se Iillegal,in Forthcoming in Antitrust Bulletin,Winter（2003）；
⑸ Richard A Posner, Antitrust law：An Economic Perspective,173；Robert H.Bork,The Antitrust Paradox：A Policy at War with Itself,373（1987）；
⑹ David A.Balto, Networks and Exclusivity：Antitrust Analysis to Promote
Network Competition,7 GEO.MASON l.REV.523（1999）；
⑺李剑：《搭售的经济效果与法律规制》，第50-54页，中国检察出版社，2007年6月版；
⑻[英] 马西莫·莫塔：《竞争政策》（理论与实践），第124-125页，上海财经大学出版社，2006年12月版。
⑼[美]杰伊·皮尔·乔伊主编：《反垄断研究新进展：理论与证据》，第194-195页，东北财经大学出版社，2008年12月版；
⑽美]威廉·G·谢泼德、乔安娜·M·谢泼德：《产业组织经济学》（第五版），第260页，中国人民大学出版社，2007年10月版；
⑾[比]保罗·纽尔：《竞争与法律》，第98-99页，法律出版社，2004年3月版。
注：本篇论文被评选入第八届中国律师论坛优秀论文集（《使命、责任、发展》，中华全国律师协会编，北京大学出版社，第344-348页，2009年8月第1版），为了与业内专家交流，现上传至本网站《理论沙龙》栏目，上传时本人做了少许修改。
深圳市律师协会反垄断反不正当竞争专业委员会主任
冯 江 律师
2009年9月1日
