挖聘竞争者的雇员
挖聘竞争者的雇员
编辑：反垄断反不正当竞争网 来源：冯江
一、挖聘竞争者雇员的概述
挖聘竞争者的雇员，是人力资源竞争的表现形式，上述行为原则上不违法。但是，在特定情况下，如果追求不正当目的、采用不正当手段或者违反竞业禁止规定时，可能违反《反不正当竞争法》、《劳动合同法》或者其他法律，构成对竞争者的阻碍，
二、雇员与雇主之间利益的平衡
通常情况下，经营者挖聘竞争者的雇员，是为了增强自己的经营能力。（1）雇员在雇佣关系结束以后，可以自由利用其在雇佣关系存续期间所获得的工作经验与所建立的工作关系；（2）除了合同约定或法律规定的保守企业秘密的义务外，雇员可以自由利用其合法获得的企业秘密，而且，在实践中企业秘密与工作经验往往难以区分；（3）一方面，需要保护雇主的技术秘密、商业秘密和财产权益。另一方面，也需要保护雇员的职业自由，即需要保护雇员在雇佣关系结束后利用其原来的工作经验及工作关系去竞聘其他工作岗位的自由。
三、挖聘竞争者雇员的构成不正当的竞争的情形
（一）不正当的目的
1、经营者出于阻碍竞争者的目的而挖聘其雇员的，则构成不正当的阻碍竞争，可以将挖聘竞争者数量较多、占据重要岗位的雇员作为阻碍竞争者目的的证据。
2、出于利用雇员掌握竞争者的商业秘密的目的而挖聘其雇员，是否构成不正当目的，则存在争议。通常情况下，主张权利的竞争者需要证明商业秘密的存在并且采取了保密措施。雇员利用其合法地位获得的竞争者的秘密，只有在特定情况下，在具体个案中，才能构成不正当目的。例如，经营者唆使雇员违反合同的；挖聘竞争者的掌握关键技术的雇员；利用雇员跳槽窃取竞争者的商业秘密或技术秘密等。
（二）不正当的手段
1、不正当的手段主要指经营者以唆使竞争者的雇员违反合同为手段挖聘雇员，通常构成不正当的阻碍。唆使是指有意识地事前干预并施加影响以促使雇员违反合同。违反合同是指违反合同的主要义务。只需要具有唆使的行为，不需要唆使的结果的实际发生，就已经构成不正当竞争行为。例如，不按时按量完成自己的工作；散布原雇员的谣言；为雇员合同违约提供违约金；明知道雇员承担保守竞争者秘密义务或竞业禁止义务等而进行挖聘的，则构成不正当的阻碍竞争。但是，仅为雇员提供新的雇佣合同的，一般不构成唆使。
2、不正当的手段也包括经营者侵害雇员的自由决定权，例如，通过不断地骚扰雇员的手段挖聘雇员的，通常也构成不正当的阻碍竞争。但是，只是为了告知雇员可以提供工作机会或为了预约时间与地点的通电话，并不构成对竞争者的侵害。
（三）违反竞业禁止规定
通常竞争者与其雇员之间在劳动合同中一般有竞业禁止和保密的约定，雇员违反竞业禁止和保密的约定时，可以按照劳动合同和《劳动合同法》追究雇员的违约责任。也可以依照《反不正当竞争法》第十条规定追究雇员和经营者的侵害商业秘密的责任。
四、法律责任
受损害的竞争者可以根据《反不正当竞争法》对进行挖聘的经营者主张排除妨碍请求权或损害赔偿请求权。经营者与被挖聘雇员之间的劳动合同，只有在双方共同为了损害竞争者的目的而签订的，才可能被认定为无效合同。虽然受损害的竞争者不能请求终止经营者与被挖聘雇员之间的劳动合同，但是，如果劳动合同有竞业禁止约定的，可以请求附加一定期限的竞业禁止，但竞业禁止必须是为排除侵害所必要的，并且没有超过合理的限度。对于被挖聘的雇员，可以依照劳动合同和《劳动合同法》对其违约行为主张违约赔偿请求权或者依照《反不正当竞争法》对其侵权行为主张侵权损害赔偿请求权。这有可能构成法律责任竞合，需要“二选一”，各有利弊，通常是考虑选择有利于保护受损害的竞争者的请求权。
