从房地产“挺市”看《反垄断法》出台
从房地产“挺市”看《反垄断法》出台
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：商务部网站 李剑
近几年，中国房价一路高歌猛进着实吓坏啦了一大批正打算“安家”的老百姓。2006年，房价是涨，还是跌？各种言论充斥于媒体、网络，让人摸不着头脑。
作为连续位列中国十大暴利行业的产业，房地产与其它行业“闷声大发财”的风格相比，其相关组织、企业大佬们无不高调而活跃。不管是在房市处于红得发紫的时候，还是相对低迷的时候，我们总能听到他们不遗余力地嘶喊。我以为，不论他们是有意还是无意，他们似乎在传达这样一种信息：好的时候要一起涨，差的时候要一起挺。之所以有种感觉，因为我想到了一个类似的案例。
1967年8月，来自德国、瑞士、英国的几个欧洲大燃料生产者在瑞士巴赛尔聚会，会议的目的是交换生产和市场信息，瑞士G公司向与会者通告说，从
在美国，美国硬木行业协会曾经详细报道了每个交易的卖方和买主的姓名，会员的生产率以及存货量，并且包括对未来产量的预计，协会在报告中清楚地表达其关注产量过剩，并且成员偶尔也被要求限制产量。最后，美国法院判定协会通告信息的行为违反了《谢尔曼法》。
欧盟法院和美国法院的判决并不奇怪，这种在竞争者之间合谋固定价格、划分市场等行为在法律理论上被成为共谋行为(也被称为限制竞争协议)，在有反垄断法的国家都是严厉禁止的行为。共谋行为可以由协议、决议的方式表现，还可以没有这些书面合同，通过其他的证据来推测出存在这样的协调一致。由于这种竞争者之间的合谋对竞争秩序的危害特别的大，因此，只要认定共谋行为成立，通常各国的竞争执法机构都直接给予严厉的处罚，严重的还会被判处刑事责任。
不过，也曾经有经济学家认为，现实生活中通常是不存在共谋的。著名的经济学家斯蒂格勒曾经指出，成功的合谋面临几个难以克服的问题。首先，其成员必须就价格、生产配额等条件进行复杂而细致的谈判。如果所有成员的成本曲线是相同的，那么订立在成员之间平分产量、市场和利润的协议可能较为容易；但当他们的生产规模、成本水平各不相同时，要达成这样的卡特尔协议可能是十分困难的。其次，即使达成了协议，还有一个在每个成员都有背叛激励的情况下维持协议的问题。每家厂商都希望偷偷扩大自己的产量，这样就可以在超额利润中占据更大的份额。但是如果所有成员都这样做，合谋就会无需政府干预而趋于解体，企业最终只能获得竞争性的回报。最后，即使以上两个问题得到解决，超过竞争水平的高利润也容易诱发新的进入或者非成员的增加产量。如果没有进入壁垒的保护，即使是集中度较高的市场，完全竞争产量与协议产量之间的缺口也会被迅速填补，从而最终使合谋企业失去垄断利润和丧失市场份额。所以，动态地看合谋也是难以维持的。
但是，斯蒂格勒的理论并不完美。现实生活中的确存在竞争者之间的合谋，而且这种合谋不仅可以存在市场被少数几个厂商占据的情况，还可以存在于市场的竞争者比较多的情况，只要市场的状况使得竞争者之间的一致易于达成，或者有助于减少背叛行为，这种情况就可能发生。企业可以通过改变市场上信息沟通方式、交易发生的方式或者交易条件来为合谋的达成和维持提供便利。经济学家马修就认为，如果企业能够参与无成本的沟通，例如在商业媒体上发表价格上升的信息，那么企业之间达成一致并不像斯蒂格勒所说的那样难。而现实的情况，的确对房地产开发商而言是有条件“达成共识”的。
第一，中国房地产热潮持续了近5年的时间，开发商们已经习惯了房地产行业的高额利润，对于辛苦钱已经不太看得上。同时，曾经的稳定房地产的政策没有对降温起到作用。如杭州市原来施行过一段时间将房产交易差额20%上税的政策，但最终不仅没有发挥相应的作用，反而为开发商联合力挺商品房价格增添了信心。在这样的情况下，当大开发商振臂高呼“稳住”的时候，各中小开发商更有决心跟在大开发商背后。因为他们可以算一个账：如果商品房降同样的价，市场份额大的开发商受到的损失肯定更大。如果他们都有信心挺住，说不定就真的挺过去了。而且，在楼市僵持期间，还曾传出过小开发商找大开发商融通资金的消息。既然已经共富贵，挺过难关，再享清福也值得期待。
第二，房地产开发商要发出自己的声音非常容易。各大媒体的广告投放中，房地产广告占据的比例相当大。对绝大多数媒体来说，无论如何都是得罪不起大客户的。即使在现在楼市不太景气的情况下，媒体上充斥的仍然是各种“利好”消息，是开发商们的“众志成城”。因此，开发商们要进行信息沟通、交流非常容易。
第三，房地产在各地的GDP中占据着很大的分量。作为这一波行情中的老大上海，房地产及相关行业对GDP的贡献达到了令人吃惊的19.8%。因此，客观的说，如果房地产进入暴跌的轨道，当地的经济必然陷于危险处境。而众所周知，房地产的开发中，土地获得、规划、拆迁等等事务，开发商们无不得看政府的脸色。当政府自愿充当监督者时，要违背共谋协议的开发商不得不掂量掂量当“最短的木桶板”得到的利益和当“叛徒”失去的利益的关系了。
第四，重要的一点是：尽管中国有相关的法律、法规规定，但不成体系。不仅在理论上认识不足，在执法机构的权力配置、程序设定上也有明显的漏洞。
如中国《价格法》第14条第1款规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：(一)相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；(二)捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨；”。在该法第40条规定：“经营者有本法第14条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”国家发改委制定的《制止价格垄断行为暂行规定》第4条规定：“经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行下列价格垄断行为：(一)统一决定、维持或变更价格；(二)通过限制产量或者供应量，操纵价格。”
因此，从立法上可以认为，中国对竞争者之间的合谋行为不仅有规定，而且还是多个部门同时对其进行了规定。而现在的企业之间，已经不太可能像当年召开彩电峰会那样明确地搞价格联盟了，要对非过协议、决议方式进行的串通予以调查，只有专门的反垄断法执法机构按照特定的程序才能完成。说到这里，就不能不提到中国的《反垄断法》了。
在中国，不仅是竞争者之间的共谋行为很难得到规制，其他的垄断行为，诸如大型超市滥收“入场费”等都不能得到很好的规制，一个主要的原因就在于中国的《反垄断法》虽然从1994年5月就在起草，但一直没有出台。《反垄断法》之所以“难产”，除了反垄断法执行机构的权力归属争议不断之外，一个较为普遍的看法是，反垄断是市场经济充分发育后的产物，而中国当前面临的不是经济力量过度集中的问题，而是企业规模普遍过小的问题，因此反垄断是“无的放失”。其实，经济垄断的形态在中国早已经不鲜见，在外资大量进入中国之后，经济垄断更有愈演愈烈之势，现实的必要性已经不用赘述。而且，在我看来，最根本的地方还在于，反垄断法是一种经济民主的实现方式。
从现代反垄断法的诞生地美国来看，《谢尔曼法》的诞生是因为人们担心垄断行为会动摇经济自由这一市场经济根基。公司经济实力的增长，都会产生侵害各个私人的经济自由以及因其具有飞扬跋扈的力量而侵害公共决策的平衡的可能性。因此，反垄断法一直被称为“自由企业的大宪章”、“经济宪法”，其原因正是因为反垄断法的出现在很大程度上具有宪法一样对市场机制根本性问题予以规范的作用。而如今，开发商们正如《诗经》所云：“彼行促促，此行洋洋；彼鸣瞅瞅，此呜锵锵；彼视矍矍，此视汪汪；彼心戚戚，此心堂堂”。至于普通消费者，他们能有多大力量予以限制和平衡呢？
当我们国家缺乏一部“经济宪法”时，这种问题就更加严峻了！
作者：李剑 上海财经大学法学博士
商务部 《中国经贸》 2006年 第1期
