美国律师公会对中国反垄断法草案的建议
美国律师公会对中国反垄断法草案的建议
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：http://www.phoenixlaw.cn
美国律师公会反托拉斯法部、知识产权部和国际法部（以下合称“三部门”）藉此机会
对中华人民共和国所拟议的反垄断法提供意见和建议。本文所陈述之内容代表了三部门的共同观点，但未经美国律师公会之会员代表大会或理事会的批准，因此不应被视为代表美国律师公会的政策。
三部门现有会员一共逾40,000律师，大部分会员在美国执业，但其中很多人曾经或目前仍在美国国外,包括中华人民共和国,生活及工作。三部门会员对于美国及世界各地的竞争法的实行和知识产权法有着深厚的专业知识。我们的成员包括工商企业法律部门的律师、法学院的教师以及私人执业的及在政府任职的律师。此外，许多非美国律师是积极参与三部门工作的准会员，并向三部门的工作贡献了他们的专业经验和远见卓识。三部门在本文中提供的意见，是本会成员在美国反托拉斯法、知识产权法和国际商法领域经验的结晶。我们希望这些意见能有助于中国制定反垄断法并建立完善，严明，便于公正实施的竞争法体系。
反托拉斯法部与国际法及惯例部曾于
概要
三部门对一些地方仍有保留，其中最重要的总结如下：
1. 持续使用“公平”竞争和“高”“低”定价的概念仍有异于竞争政策和现代经济理论的公认准则，使得运用法律惩罚积极竞争成为可能，这与竞争法的公认目的直接冲突。将这些概念写进法律有以下风险：反垄断主管机构可能成为价格管制者，这一角色与经济的高效运作是背道而驰的，是北美和欧洲所有成熟的竞争管理机构都力图避免的。
2. 本拟议法律允许地理范围广泛的法律执行，有可能成为外国公司与中国交易或在中国投资的障碍。要解决这一问题并使拟议的法律更符合国际竞争法准则，第二条中应加入“严重性”标准以界定对中国竞争的影响是否达到法律规定的程度
3. 第二章（禁止垄断协议）仍有数问题。
a. 第8条应该仅适用于竞争者之间严重限制或消除竞争的协议。正如2003年7月共同建议
中提出的4，卖方和买方之间的协议很少可能造成竞争的问题
b. 由于2003年7月共同建议中阐明的原因5，
这是一个重大进步。然而，对于修改稿中保留的集体豁免条款，法律中应清楚说明竞争者之
间协议和买卖双方之间协议的区别对待。集体豁免应该范围更窄，定义更精确，期限更明确6。我们认为，拟议法律中加了以下要求，并更符合公认的竞争政策准则：反竞争协议不
得豁免，除非(1)消费者受益，(2)协议为实现消费者得益所必需，及(3)竞争不会被消除。
此外，集体豁免应该要求在对竞争的潜在伤害和有利于竞争的可能得益两方面进行权衡。
4. 三部门仍对第三章（禁止滥用市场支配地位）中数条款有问题：
a. 第15条中的共享垄断概念与通行准则相违背。美国和欧盟都不认同共享垄断的概念。虽然欧盟和德国法有“共同主导”的概念，两法律都要求垄断者协调行动的进一步证据方
可认定共同主导。
b.第15条中仅以依据市场份额认定市场统治力与通行准则相违背。此外，美国，欧盟和
德国法律均认为，证明竞争者可轻易进入和扩大市场，或者买方力量均衡，均可驳斥依据市场份额认定主导地位的推定。第15条如包括市场进入的障碍、竞争者的重新定位和买方的均衡力量，并对这些因素更充分考虑，以此来认定市场统治力是否确实存在，将使拟议法律更符合国际竞争法准则。
c. 对于
5. 在第4章（经营者集中）中，第24条合并控制条款中的申报标准应予澄清以保证只有与中国充分相关的交易需要申报，而且只使用客观上可以量化的标准来决定是否申报。而且，第27条中的最初等待期应缩短，从而更符合其它主要竞争法体系所使用的期限。合并控制条款应进一步修改以更符合国际竞争网络ICN所推荐的最佳作法7，具体领域包括申报要求所适用的交易方和交易，申报所需提供的信息，提早终止等待期的授权，违反合并控制法规的惩罚。拟议法律应明确采用ICN在法律的无差别适用，合并评估过程的透明程度，确保过程公正的基本程序方面的指导原则。如采用的合并控制条款与其它主要司法辖区的法律和程序不一致，将成为跨国公司投资中国的障碍。而且，正如反垄断法的其他方面，第30条中禁止经营者集中的标准应是经营者集中会严重“排除或者限制市场竞争”。
6. 第5章旨在消除行政垄断，这是拟议法律中非常积极正确的一面。然而，什么行为构成行政垄断应有更准确的定义，并应明确指出国有企业受此法律管辖。此外，明确授权反垄断主管机构对行政垄断执行本法将会保证中国的竞争市场得到建立和保护。
7. 指定国务院直接领导下的独立、唯一执法部门将会有助于本法律得到最好的制定和实施，减少竞争法事项上因为司法管辖范围重叠而导致决策不一致的风险8。本法律应制定条款保护正当法律程序权利并为竞争政策的实行创造严格，一致和透明的程序，包括反垄断主管机构决议的发布和对该主管机构决议提出申诉的明确过程。通过对法律运用提供清楚的指导，执法的透明性将使公众和经营者共同受益9。其它含有竞争管制内容的法律和规定应同反垄断法一致。
外国投资者并购境内企业暂行规定应该在反垄断法生效时予以撤消。
8.关于第7章（法律责任），首先，根据我们的经验，对违反法律的行为采取强制令比罚
款能更好地保护竞争。第二，需要进一步澄清哪些活动将受到犯罪指控，私营企业和个人通过什么程序可以向违法者要求双倍赔偿。
9.拟议法律的条款在反垄断法和知识产权法的交界处还有许多问题，尤其是未能定义什么行为构成知识产权滥用而且违反了反垄断法，在第22条中引入非常宽泛的必需设施概念，第19条中的“竞争中处于不利”语言，以及第16条中的“不公平”定价条款。
注释：
起草本意见书的工作组成员是：Adam F. Bobrow, Yee Wah Chin, Michael E. Burke, Nathan G. Bush, Ilene Knable Gotts, H. Stephen Harris, Jr., William J. Kolasky, Maria D.H. Lin, Abbott B. Lipsky, Jr., W. Todd Miller, James A. Murray, 和Lester Ross.
1.作为本建议书的附件以供参考，我们附加了2003年7月共同建议, 及它的主要内容以及概述部分的翻译。2003年7月共同建议的完整版（包括所有附件）可以在以下链接找到：http://www.abanet.org/antitrust/comments/2003/jointsubmission.pdf
2.本建议书是基于
3.正如2003年7月共同建议中第2，6页所指出的，各国竞争法差异很大，各有长短。
4.2003年7月共同建议中第4，17-20页。
5.2003年7月共同建议中第6页。
6.在没有个别豁免程序的情况下，谨慎制定集体豁免条款尤为重要，因为协议各方可能一直都在执行协议直到有人提出质疑，而协议又被发现不具豁免条件。
7.ICN对于合并申报的指导原则和推荐措施可以在以下链接找到：http://www.internationalcompetitionnetwork.org/guidingprinciples.html
8.2003年7月共同建议中第4，5，26页。
9.2003年7月共同建议中第4页。
