美国民商事诉讼的应对
美国民商事诉讼的应对
编辑:反垄断反不正当竞争律师网
来源:安德鲁·弗莱克曼(Andrew Frackman) 郭冰娜(2008-06-10)
对任何公司来说,美国商业诉讼的复杂过程都可能成为一项沉重的负担,对中国公司尤其如此。美国的民法制度在许多基本的方面与中国的法律制度和文化不同。在经济快速增长的环境下运作的中国公司,在适应美国法律制度的过程中面临巨大的挑战,尤其是在证券和反托拉斯这类胜败关系特别重大的诉讼中
与美国的诉讼制度打交道,对中国公司来说可能是个痛苦的过程,但大部分中国公司无法回避这一现实。
随着中国与美国的商务交往越来越密切,中国公司成为美国法庭上的被告或原告的可能性也越来越大,这不仅反映在案件的数量上,同时也反映在案件的范围及重要性上。在过去几年里,美国法院受理的起诉中国公司的案件类型已从合同和贸易纠纷,发展为涉及美国知识产权、证券、反托拉斯、产品责任赔偿等复杂的民商事案件。
自2004年中国人寿成为在美国被股东起诉的第一家中国公司后,在美国上市的中国公司网易、UT斯达康、中华网、空中网、前程无忧和新浪,因违反美国联邦证券法接连在美国法院被起诉,最近又有分众传媒、巨人网络和富维薄膜因同样原因在美国法院被起诉。今年4月,杭州中策橡胶有限公司在一起在洛杉矶高等法院中提起的产品责任诉讼中被列为被告。在同一时期,还发生了好几起针对中国公司的反托拉斯案件,其中包括针对中国的维生素C生产商、菱镁矿出口商和铝土矿出口商提起的指控其操纵价格的集体诉讼。
随着中国公司越来越多地涉足美国资本市场,它们会面临更多有关证券的诉讼。随着中国公司在制造和销售密集型产业的商品中发挥越来越重要的作用,它们也将会面临越来越多有关价格操纵的指控。
中国公司面临的特殊问题
《1933年证券法》第11条
《1933年证券法》第11条规定,在为发行证券而提交的登记文件中作虚假陈述或遗漏重大事实是违法的。如果能表明登记书中包含有遗漏和虚假陈述,且有关的遗漏或虚假陈述足以使一位理性的投资人对投资的性质产生错误的认识,则违反第11条的指控就能成立。
根据第11条的规定,为了使自己的案件初步成立,原告仅需承担最低限度的举证责任。反驳因果关系的举证责任被倒置在了被告身上,这又是与《1934年证券交易法》第10(b)条有关欺诈责任规定的一大不同之处。
中国公司经营上的某些方面,尤其增加了其承担第11条项下的责任的风险。比如,许多在海外上市的中国公司获得其主要资产的程序可能是有问题的,因为任何破产拍卖程序都存在风险,而且还可能被指控以不合理的低价处理国有财产。在这种情况下,如果登记书没有提醒投资人注意这些潜在的风险,就有可能被控误导。
在涉及披露义务的问题上,一些上市公司的大陆母公司通常透明度低,其存在的一些问题,如商业贿赂、金融欺诈或不正当的关联交易等,也可能会被归咎于上市公司实体。而且,中国境内发生的许多宏观事件,如新法律的通过、汇率政策的改变、法律制度的改革以及可能对经济增长产生影响的任何政策变化,都可能会影响一家上市公司的未来。未就这类宏观事件披露足够的信息,就有可能会被人根据《1933年证券法》第11条的规定起诉。
中国人寿
投资者针对中国人寿保险股份有限公司提起的诉讼,是运用《1933年证券法》第11条的一个案例。
2004年2月,中国国家审计署公布报告,发现中国人寿的大陆母公司存在涉及金额达6.52亿美元的账目违规行为。其后,美国证券交易委员会(证交会)宣布对中国人寿的首次公开上市进行非正式调查。这是美国证交会首次对中国控制的上市公司进行此类调查。
2004年5月,在中国人寿IPO中申购股票的股东,以中国人寿未能在其登记书和招股书中披露所报道的金融欺诈及国家审计署的调查为由,对中国人寿提起集体诉讼。中国商界的一些人士对此感到很意外。2006年6月,美国证交会结束了对中国人寿的调查而没有采取任何行动。但是,股东提起的证券集体诉讼案现仍在纽约联邦法院中。虽然案件至今没有大的进展,但是此种案件常常会对被告公司的声誉造成重大的损害。
富维薄膜
最近,在纳斯达克上市的富维薄膜控股有限公司(下称富维薄膜)被股东诉至纽约联邦法院。诉状指控富维薄膜及其某些主管人员和承销商违反《1933年证券法》第11条、第12(2)条和第15条的规定。诉状声称,被告对富维薄膜及其业务经营状况作了虚假陈述或在陈述中遗漏了相关的重要信息,原告称有关富维薄膜借以获得其主要营业资产的交易“违法”、对与公司收购其主要生产性营业资产有关的情况“披露不充分”,以及原资产持有人采取任何追究手段或行动的可能性很小这一说法“不准确”。
中国公司应知道,它们可用于驳回根据第11条提出的诉求的有关抗辩。其中一个主要抗辩就是不实陈述或遗漏必须“足够严重”(material)才能导致第11条规定的责任。要达到“足够严重”的程度就必须存在:“下面这样一种相当大的可能性,即如果披露了这一被遗漏的事实,一个理性的股东将会认为这一披露使已披露的信息的‘综合情况’发生重大的变化。”因此,被告可通过证明所声称的不实陈述或遗漏并不重要,来促使法院驳回上述诉求。如果案件的进展已经过了被告可提出驳回起诉的阶段,公司也许可使用“提示注意原则”(bespeaks caution doctrine)为自己辩护,被告可根据此项原则,在登记书中表达意见和作出预测时使用专门编写的审慎陈述来减少可能承担的责任。
反托拉斯诉讼
《谢尔曼法》规定,竞争对手之间共同操纵价格、瓜分客户和销售区域或采取其他方法限制竞争都是违法的。中国公司现在已开始因价格操纵或因竞争对手之间的其他串通行为,而面临根据美国反托拉斯法提出的指控。被指控实施卡特尔式的垄断是一件很严重的事。起诉卡特尔的犯罪行为,是美国司法部反托拉斯局最优先处理的问题之一。此种起诉有可能导致被告公司支付数额巨大的罚款,且所涉及的人员还有可能被判监禁。
被告在民事反托拉斯诉讼中需冒的风险也很大,因为一旦原告胜诉,原告就有权获得三倍损害赔偿和律师费的赔偿。只要美国司法部宣布进行调查,声称支付了过高价格的消费者就必然会紧跟着提起集体诉求。美国的反托拉斯法在民事案件和刑事起诉中,均可适用于外国公司。
首起针对中国公司的反托拉斯集体诉讼,即有关维生素C的反托拉斯诉讼,是由20世纪90年代对日本和欧洲的维生素C生产商提起类似诉讼的同一家律师事务所提起的,那些民事诉讼案的结果是被告支付了20多亿美元的和解费。在向中国生产商起诉时,据称中国公司的维生素C销售量超过了全球维生素C市场的60%。
诉状称,被告公司组成了一个控制维生素C在美国的价格及对美国维生素C出口量的卡特尔。原告的指控,主要集中在被告公司参加的两次行业协会会议上。据称,在这两次会议上,被告制定了控制生产水平和提高价格的计划。这些指控,实质上使中国的类似政府机构的行业协会的功能受到了美国反托拉斯法的审查。
中国被告在其向法院提出的驳回此项指控的请求中,并没有否认有关它们协调价格和控制生产水平的说法,但抗辩说它们是应中国政府的要求这么做的。被告是想通过提出这个论点,来利用所谓“国家行为原则”(Act of State Doctrine)。根据此项原则,在某些适当的情况下,美国法院就不能对一个外国主权国家在其领土之内采取的官方行动是否合法进行审查,即使该行动可能违反国际法。
中国商务部代表被告提交了一份“法庭之友陈述状”(amicus brief),承认其曾要求被告共同确定价格,以此作为获得出口许可证的条件。商务部称这样做是想在维生素C出口业的发展过程中“预防可能出现的市场混乱”。
原告反驳说,此案中被告不可以用国家行为来为自己辩护,因为此案所涉及的行为是非主权的纯商业行为。