美国民商事诉讼的应对
美国民商事诉讼的应对
编辑：反垄断反不正当竞争律师网
来源：安德鲁·弗莱克曼（Andrew Frackman） 郭冰娜（2008-06-10）
对任何公司来说，美国商业诉讼的复杂过程都可能成为一项沉重的负担，对中国公司尤其如此。美国的民法制度在许多基本的方面与中国的法律制度和文化不同。在经济快速增长的环境下运作的中国公司，在适应美国法律制度的过程中面临巨大的挑战，尤其是在证券和反托拉斯这类胜败关系特别重大的诉讼中
与美国的诉讼制度打交道，对中国公司来说可能是个痛苦的过程，但大部分中国公司无法回避这一现实。
随着中国与美国的商务交往越来越密切，中国公司成为美国法庭上的被告或原告的可能性也越来越大，这不仅反映在案件的数量上，同时也反映在案件的范围及重要性上。在过去几年里，美国法院受理的起诉中国公司的案件类型已从合同和贸易纠纷，发展为涉及美国知识产权、证券、反托拉斯、产品责任赔偿等复杂的民商事案件。
自2004年中国人寿成为在美国被股东起诉的第一家中国公司后，在美国上市的中国公司网易、UT斯达康、中华网、空中网、前程无忧和新浪，因违反美国联邦证券法接连在美国法院被起诉，最近又有分众传媒、巨人网络和富维薄膜因同样原因在美国法院被起诉。今年4月，杭州中策橡胶有限公司在一起在洛杉矶高等法院中提起的产品责任诉讼中被列为被告。在同一时期，还发生了好几起针对中国公司的反托拉斯案件，其中包括针对中国的维生素C生产商、菱镁矿出口商和铝土矿出口商提起的指控其操纵价格的集体诉讼。
随着中国公司越来越多地涉足美国资本市场，它们会面临更多有关证券的诉讼。随着中国公司在制造和销售密集型产业的商品中发挥越来越重要的作用，它们也将会面临越来越多有关价格操纵的指控。
中国公司面临的特殊问题
《1933年证券法》第11条
《1933年证券法》第11条规定，在为发行证券而提交的登记文件中作虚假陈述或遗漏重大事实是违法的。如果能表明登记书中包含有遗漏和虚假陈述，且有关的遗漏或虚假陈述足以使一位理性的投资人对投资的性质产生错误的认识，则违反第11条的指控就能成立。
根据第11条的规定，为了使自己的案件初步成立，原告仅需承担最低限度的举证责任。反驳因果关系的举证责任被倒置在了被告身上，这又是与《1934年证券交易法》第10(b)条有关欺诈责任规定的一大不同之处。
中国公司经营上的某些方面，尤其增加了其承担第11条项下的责任的风险。比如，许多在海外上市的中国公司获得其主要资产的程序可能是有问题的，因为任何破产拍卖程序都存在风险，而且还可能被指控以不合理的低价处理国有财产。在这种情况下，如果登记书没有提醒投资人注意这些潜在的风险，就有可能被控误导。
在涉及披露义务的问题上，一些上市公司的大陆母公司通常透明度低，其存在的一些问题，如商业贿赂、金融欺诈或不正当的关联交易等，也可能会被归咎于上市公司实体。而且，中国境内发生的许多宏观事件，如新法律的通过、汇率政策的改变、法律制度的改革以及可能对经济增长产生影响的任何政策变化，都可能会影响一家上市公司的未来。未就这类宏观事件披露足够的信息，就有可能会被人根据《1933年证券法》第11条的规定起诉。
中国人寿
投资者针对中国人寿保险股份有限公司提起的诉讼，是运用《1933年证券法》第11条的一个案例。
2004年2月，中国国家审计署公布报告，发现中国人寿的大陆母公司存在涉及金额达6.52亿美元的账目违规行为。其后，美国证券交易委员会（证交会）宣布对中国人寿的首次公开上市进行非正式调查。这是美国证交会首次对中国控制的上市公司进行此类调查。
2004年5月，在中国人寿IPO中申购股票的股东，以中国人寿未能在其登记书和招股书中披露所报道的金融欺诈及国家审计署的调查为由，对中国人寿提起集体诉讼。中国商界的一些人士对此感到很意外。2006年6月，美国证交会结束了对中国人寿的调查而没有采取任何行动。但是，股东提起的证券集体诉讼案现仍在纽约联邦法院中。虽然案件至今没有大的进展，但是此种案件常常会对被告公司的声誉造成重大的损害。
富维薄膜
最近，在纳斯达克上市的富维薄膜控股有限公司（下称富维薄膜）被股东诉至纽约联邦法院。诉状指控富维薄膜及其某些主管人员和承销商违反《1933年证券法》第11条、第12（2）条和第15条的规定。诉状声称，被告对富维薄膜及其业务经营状况作了虚假陈述或在陈述中遗漏了相关的重要信息，原告称有关富维薄膜借以获得其主要营业资产的交易“违法”、对与公司收购其主要生产性营业资产有关的情况“披露不充分”，以及原资产持有人采取任何追究手段或行动的可能性很小这一说法“不准确”。
中国公司应知道，它们可用于驳回根据第11条提出的诉求的有关抗辩。其中一个主要抗辩就是不实陈述或遗漏必须“足够严重”(material)才能导致第11条规定的责任。要达到“足够严重”的程度就必须存在：“下面这样一种相当大的可能性，即如果披露了这一被遗漏的事实，一个理性的股东将会认为这一披露使已披露的信息的‘综合情况’发生重大的变化。”因此，被告可通过证明所声称的不实陈述或遗漏并不重要，来促使法院驳回上述诉求。如果案件的进展已经过了被告可提出驳回起诉的阶段，公司也许可使用“提示注意原则”(bespeaks caution doctrine)为自己辩护，被告可根据此项原则，在登记书中表达意见和作出预测时使用专门编写的审慎陈述来减少可能承担的责任。
反托拉斯诉讼
《谢尔曼法》规定，竞争对手之间共同操纵价格、瓜分客户和销售区域或采取其他方法限制竞争都是违法的。中国公司现在已开始因价格操纵或因竞争对手之间的其他串通行为，而面临根据美国反托拉斯法提出的指控。被指控实施卡特尔式的垄断是一件很严重的事。起诉卡特尔的犯罪行为，是美国司法部反托拉斯局最优先处理的问题之一。此种起诉有可能导致被告公司支付数额巨大的罚款，且所涉及的人员还有可能被判监禁。
被告在民事反托拉斯诉讼中需冒的风险也很大，因为一旦原告胜诉，原告就有权获得三倍损害赔偿和律师费的赔偿。只要美国司法部宣布进行调查，声称支付了过高价格的消费者就必然会紧跟着提起集体诉求。美国的反托拉斯法在民事案件和刑事起诉中，均可适用于外国公司。
首起针对中国公司的反托拉斯集体诉讼，即有关维生素C的反托拉斯诉讼，是由20世纪90年代对日本和欧洲的维生素C生产商提起类似诉讼的同一家律师事务所提起的，那些民事诉讼案的结果是被告支付了20多亿美元的和解费。在向中国生产商起诉时，据称中国公司的维生素C销售量超过了全球维生素C市场的60％。
诉状称，被告公司组成了一个控制维生素C在美国的价格及对美国维生素C出口量的卡特尔。原告的指控，主要集中在被告公司参加的两次行业协会会议上。据称，在这两次会议上，被告制定了控制生产水平和提高价格的计划。这些指控，实质上使中国的类似政府机构的行业协会的功能受到了美国反托拉斯法的审查。
中国被告在其向法院提出的驳回此项指控的请求中，并没有否认有关它们协调价格和控制生产水平的说法，但抗辩说它们是应中国政府的要求这么做的。被告是想通过提出这个论点，来利用所谓“国家行为原则”(Act of State Doctrine)。根据此项原则，在某些适当的情况下，美国法院就不能对一个外国主权国家在其领土之内采取的官方行动是否合法进行审查，即使该行动可能违反国际法。
中国商务部代表被告提交了一份“法庭之友陈述状”(amicus brief)，承认其曾要求被告共同确定价格，以此作为获得出口许可证的条件。商务部称这样做是想在维生素C出口业的发展过程中“预防可能出现的市场混乱”。
原告反驳说，此案中被告不可以用国家行为来为自己辩护，因为此案所涉及的行为是非主权的纯商业行为。
在以往涉及新西兰、日本和其他国家的六七起其他反托拉斯案件中，被告也使用了“国家行为原则”来进行辩护，并且这一辩护在几起案件中获得了成功。维生素C诉讼案，是第一次运用此原则为一家中国公司进行辩护。
不熟悉的美国诉讼制度
在民商事诉讼中，美国的许多诉讼制度，如陪审团审理、诉讼律师费用规则、集体诉讼机制、管辖权确定以及审前证据披露和宣誓作证，都与中国法律的有关规定不同。这也给中国公司在美国参与诉讼带来了很大的障碍。但是，理解这些制度带给原告与被告各自的利弊，对中国公司的诉讼策略会有很大的帮助。
陪审团审理
中国的民商事案件中没有陪审团审理。在美国的大部分民事争端中，诉讼当事人都有权选择由担任“实情调查人”的陪审团来审理他们的案件。在民事案件的审理中，使用陪审团通常被认为对原告很有利，因为人们感到陪审员们比法官更容易受感情的影响而给与原告更多经济上的赔偿。陪审团制度尤其会给那些证人不是美国人、主要语言也不是英语的当事人造成相当大的困难。
不可转嫁律师费
除了某些法定的例外情况，对于诉讼中发生的律师费，美国法律没有“败诉者付费”的规定。没有转嫁律师费的规定，对当事人提起诉讼提供了便利，有些人认为这是造成美国人爱打官司的一个原因。
集体诉讼
美国的法律制度还允许使用集体诉讼，即原告可代表成千上万处境类似、诉求相同或相似的人提起诉讼。允许此种诉讼的理论依据，是此种诉讼能有效地提起民事诉求，否则这些诉求会因为太小而不能构成单独提起的理由。通过采用集体诉讼这一办法，诉讼当事人和法院可避免繁重、重复的费用开支，且证人还可免除重复作证的负担。由于免除了相关诉求的重复审理，集体诉讼还可使处境类似的当事人得到统一的裁决。集体诉讼这种办法虽然大大提高了司法效率，但同时也可能大大增加被告在诉讼中的风险，因为在一个案件中被告需对成千上万的原告承担责任。因此，法院是否允许案件作为一个集体诉讼案来审理，就成为案件审理前的一个重要问题。大多数影响大的证券欺诈、反托拉斯及产品责任索赔案，一般都是以集体诉讼案提起的。美国联邦法院目前的趋势，是对提起的集体诉讼案先进行更审慎的审查，然后才会同意作为集体诉讼来审理。但是许多典型的证券欺诈案和反托拉斯合谋案，仍会被作为集体诉讼案审理。
管辖权
要使一个案件能在一个美国法院审理，这个法院就必须对诉状中指明的被告拥有“属人管辖权”，并对诉状中提出的问题拥有“诉讼事项管辖权”。简单地说就是：要向一个美国法院起诉一名外国被告，这名被告就必须与管辖区具有“充分联系”（sufficient contact）。这样法院要求其在该法院为某个指控进行辩护才是恰当的、合理的。美国法院在决定自己对一家被告公司是否拥有属人管辖权时，会考虑几个因素，其中包括该公司是否在管辖区内有业务往来，在该案件中被指控的行为是否发生在该管辖区内，以及该公司是否故意利用了美国的商业以致某些行动有可能在该管辖区内造成伤害是可以预见的。在最近对杭州中策橡胶有限公司提起的诉讼中，中策公司提出的一项抗辩就是美国法院对其没有管辖权，因为中策公司不在美国进行商务活动。
另一个相关的问题是，如果一家外国母公司在美国的子公司在美国被起诉，该子公司所在州的法院是否能对其在外国的母公司行使属人管辖权。一般而言，在美国设立子公司并不足以使其外国母公司接受美国法院的管辖。但是也有例外，比如子公司被认为只是外国母公司的代表或代理人。
外国公司常常感到这个区别令人费解，因为说到底，在美国设立子公司的目的，不就是让其作为母公司的代理人吗？需要指出的是，应注意确保设在美国的子公司的组建及其资本构成均是规范的，而且也符合美国国内公司的标准。如果在美国的子公司达不到上述标准，则子公司与其所在的州具有的各种联系将会被美国法院认为是外国母公司所具有的。这样，即使外国母公司在美国并没有直接进行任何商务活动，也可能会发现自己成了美国法院的被告。
法院还须对争论的事项拥有诉讼事项管辖权。在美国，各个州的法院对民事争端拥有的管辖权较联邦法院更为广泛。如果一个美国公民起诉一家外国公司，外国公司通常有权要求联邦法院来审理该项争议或者要求将案件从州法院移送到联邦法院。根据联邦法提起的反托拉斯和证券案件通常都由联邦法院审理，不必由州法院移送。但是其他侵权案，如对消费者的欺诈、产品责任，均是州法律管辖的案件，原告可向州法院提起，除非可要求将其移送至联邦法院。一般的观点认为，外国被告在联邦地区法院里的处境可能会比在州法院的处境好。
就联邦法院审理的反托拉斯和证券诉讼案而言，外国被告须注意的一个重要问题，是相关的联邦法规是否允许向美国法院起诉外国公司实体。如果一家外国公司进入美国资本市场，比如在美国证券交易所公开上市或在美国发行美国存托凭证（ADR），则这家公司将受相关的联邦证券法规及美国法院的管辖。但是，即使一家公司没有在美国发行证券，美国法院也可能对向其提起的诉讼拥有诉讼事项管辖权。
如果起诉的案件是证券欺诈案，则通常采用下列两种标准来确定美国法律的域外适用性：一个是“行为标准”(conduct test)，另一个是“效果标准”(effects test)。按照行为标准的规定，如果被告在美国的行为不止是为所指控的欺诈行为做准备，则法院对此项行为就拥有诉讼事项管辖权。根据效果标准的规定，如果在国外的不法行为在美国境内造成了“实质影响”(substantial effect)，则美国法院对此项不法行为就拥有管辖权。
在涉及反托拉斯法的案件中，如果一个国际卡特尔的外国成员的活动的目的，是影响国内商业并且对美国国内商业产生了实质性影响，则这些外国成员就可能遭遇反托拉斯诉讼。比如在有关维生素C的反托拉斯诉讼中，中国的维生素C生产商在美国法院被诉，就是由于有人指控中国的维生素C生产商操纵价格和限制供应的行为加重了美国消费者的负担，因此违反了《谢尔曼法》第1条。
证据发现程序
美国法律制度中最令外国公司惊讶的，莫过于美国法院要求的广泛的“审前证据发现程序”(pre-trial discovery)。该程序允许当事方在案件审理前从对方获取证据。此种证据通常为文件或“宣誓证言”(deposition)。在美国录取宣誓证言既费事又费钱。因为中国法律中没有相应的程序，中国公司对美国式的宣誓证言感到特别意外和难以接受。可以预见，美国的诉讼对手定会设法运用广泛的证据发现程序以加重中国公司的诉讼负担。这在美国是一个常见的诉讼手段，这样做即使达不到其他目的，至少也可对外国当事人产生恐吓的效果。
另外，披露电子文件和通信，包括电子邮件和通过其他类似技术手段发送的文件和通信，现在已经成为每一起大型诉讼案件至关重要的部分。这对中国公司又是一个挑战，因为许多中国公司没有电子文件储存和恢复系统。中国公司一般也不了解自己在美国诉讼中应承担的文件保存义务（包括电子文件、电子邮件等）。美国境外的当事人和证人也可能须承担配合审前证据发现程序的义务。
宣誓作证更给中国证人造成了特殊的文化困难。中国企业的主管人员大多不熟悉美国诉讼律师在取证中获取信息的策略。虽然在涉及外国当事人的诉讼中使用翻译是很常见的，但是这仍然会使外国当事人处于不利地位。在涉及外国证人的案件中录取宣誓证言也会有不少困难。
在许多情况下，美国法院认为，美国诉讼案中的被告不可拒绝服从法院发出的证据披露命令，尽管服从这种命令违反外国的法律。对于美国诉讼案中的中国证人来说，如果在中国录取宣誓证言，就存在很大的问题，因为美国国务院确认：“中国不承认个人有录取宣誓证言的权利，如果美国公民这样做就可能会被拘留和/或逮捕。”
时至今日，中国政府还从未允许过在民商事案件中根据中国政府规定的办法录取宣誓证言。美国国务院据此认为“似乎不可能录取一位身在中国的证人的宣誓证言”。在实践中，为了绕过这道障碍，通常可以将证人带到中国境外一个宣誓作证合法的地方合法地获得宣誓证言。但是，此种方法需要中国当事人或证人同意前往另一个管辖区以录取宣誓证言。
安德鲁·弗莱克曼为美国美迈斯律师事务所合伙人，郭冰娜为美迈斯律师事务所律师
