寻租之门
寻租之门
编辑:中国反垄断反不正当竞争律师网 来源:经济观察网 薛兆丰
传说中的“市场经济宪法”——反垄断法——的中国版经过13年的酝酿,日前正式由立法机关表决通过,并定于明年8月1日正式实施。过去多年,我对反垄断法(主要是在美国一百多年的司法实践)不遗余力地介绍和批评,认为若在中国引入该法,无论怎样雕琢条文的枝节,它带来的负面影响都要比正面影响大得多。之所以格外关注,是因为它特别容易引起人们不切实际的期待,特别容易赢得本该反对它的经济学者的支持,也特别容易产生种种与其支持者的愿望背道而驰的结果。今天反垄断法在中国正式落地,我认为不是国人“学习和反思反垄断法”到了尾声,也不是即将进入尾声,而只是序幕刚刚结束。
在这篇文章中,我将连贯地叙述以下密切联系的主题:一、国内学者(尤其是经济学者)普遍低估了反垄断法的微妙,自负地以为经济学可以正确地指导反垄断实践;二、就刚刚通过的《反垄断法》的核心内容而言,经济学均未提供可靠和可操作的理论依据;三、就《反垄断法》的限定条件而言,每条规定都附加了宽松而模糊的赦免条款,给反垄断执行机构留下了极大的酌情权;四、就《反垄断法》对行政垄断的规定而言,行政垄断反而得到了法律形式的免责和确认;五、就《反垄断法》对执法机构的设置而言,司法机构的职能重叠,进一步增加了司法结局的不确定性;六、非行政垄断的市场领域将涌现寻租活动。
一、学者过分自信
九年前,我开始在专栏文章中批评美国的反垄断法。八年前,央视《经济半小时》邀请我与当时“挑战微软霸权”的方兴东进行对话。其中涉及到反垄断法问题,编辑请我推荐几位支持我观点的中国经济学者。事前没有任何沟通,我只能凭感觉。假如我推荐的人,到头来反对我,那是双料尴尬。
找谁呢?我最有信心的是周其仁和张维迎。可是,当时他二人都不在北京。我于是去拜访茅于轼。谈到微软和垄断,茅于轼给我介绍如何用市场份额的平方和的平方根来确定垄断程度,然后根据成本计算合理利润,从而让政府来管制垄断。在座的尹忠东回答:“要是这样来处理垄断,垄断者还会有积极性去控制成本吗?”
后来,央视找了盛洪。他的原话是:“我们如果放弃建立反垄断法的权利,微软就会哈哈大笑。”电视播出来,还印在《南方周末》上。茅于轼被公认是市场经济的旗手,而盛洪因为翻译了科斯的著作还被科斯邀请到芝加哥大学呆过半年。恰恰因为这样,他们对反垄断法的观点才深深刺痛了我。我跟一位熟悉科斯思想的经济学家谈起此事,他打趣说:“跟科斯握过手的人都不应该赞成反垄断法。”
去年,我到哥伦比亚大学旁听一场演讲。演讲者
我不怀疑上述三位学者对市场经济的支持。一年多前,我请朋友将国内市面销售的反垄断书籍搜集起来。这批书籍中,“反垄断法是市场经济的根本大法”、“反垄断法可以维护竞争秩序”之类的空话抄来抄去、此起彼伏,而真正深入到美国卷帙浩繁的案例、了解反垄断法究竟干了些什么的作者凤毛麟角,虽然我也并不怀疑这批书籍的每个作者,都是锐意维护竞争秩序和提高经济效率的。问题是,大部分人低估了反垄断政策的微妙,不知道经济学对大量商业行为仍然处于无知的状态,而在无知的状态中大刀阔斧地搞反垄断,必将造成事与愿违的后果 ①。
而到了大众媒体那里,反垄断法简直就成了许愿树。人们不仅一厢情愿地想用反垄断法来撼动行政垄断,还想用它来对付外国企业势力的经济渗透,用它来压抑因需求增加而导致的春运车票涨价,用它来抑制因时局变幻而导致的能源涨价,还要用它来抑制因通货膨胀而导致的房价、肉价、菜价和面价的上涨。在他们看来,任何“价高量少质低”的经济问题,根源都在于黑心商人狼狈为奸;而实施反垄断法,就能把坏人抓出来,把问题解决好。
二、经济学未对反垄断法提供支持
产业经济大师德姆塞茨(H.Demsetz)曾经在纪念谢尔曼法颁布一百周年会议上的致辞中,一针见血地指出:“在我们对竞争的理解中,还没有出现与反托拉斯有关系的内容(Wedonotyetpossessanantitrust-rele-vantunderstandingofcompetition)。”这不是说经济学还未曾去观察和解释竞争过程,也不是说经济学者还根本不理解反托拉斯法或反垄断法的立法原意,而是说随着经济学对市场、产业组织和竞争过程的深入研究,经济学家仍然不能对过去一百多年反垄断政策的所作所为,找到确凿的理论支持。
对于刚颁布的《反垄断法》,让我们先看大体结构,然后再看细节末梢。整部法律要处理的核心课题有三个:第一,界定“市场支配地位”,即说清楚什么是垄断;第二,界定“滥用市场支配地位的行为”,即规定禁止垄断者从事何种行为;第三,界定“垄断协议”,即规定禁止垄断者或非垄断者从事何种行为。让我逐一说明为什么经济学对这三个课题均不提供理论支持。
关于市场支配地位。《反垄断法》不加限定地规定:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”
这样的规定,从表面上看是极其生硬的,但实质上是授予了执法者无限的酌情权,让他们随意认定被调查企业的“市场支配地位”。这是因为“市场份额”直接取决于“相关市场”的划定,而什么才是 “相关市场”,根本就没有标准可言。退一步说,即使一个企业确实具有“市场支配地位”,经济学上也无法推断这是反竞争或损害效率的。在无数的场合,由于约束条件和产业结构的特点,恰恰是激烈竞争才导致了成功企业的规模,而企业必须具备规模才可能带来效率 ②。
关于滥用市场支配地位。《反垄断法》规定的“滥用市场支配地位”的行为包括:“(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”等。
将上述行为视作反竞争和损害效率、并试图以反垄断法来进行规制的想法,是缺乏经济学基础的支持的。理由是:任何企业,包括处于市场支配地位的企业,都无法仅仅通过从事上述行为来达到损人利己的目的。成交价格总是通过供求关系互相作用自发形成的,而从来不是由某方一厢情愿设定的。即使是垄断者,也只存在一个价格能令其利润达到最大,过高或过低的定价都会使他自己受损,更不用说拒绝交易了。更何况,由于顾客的需求强弱总是参差不齐的,所以企业在交易上实施“差别待遇”,就几乎总是能够促进竞争和效率。这是说,当反垄断法执行者认为自己看到了价格过高、过低、不公平、拒绝交易、搭售商品和差别待遇等市场现象时,经济学能够做的,是向他解释为什么企业和消费者都自愿在那样的条件下行事并互惠互利,而不是向他提供指南,让他去修理别人的行为 ③。
关于垄断协议。《反垄断法》规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易”等。《反垄断法》还规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格”等。