充分利用声誉与损害声誉的比较
充分利用声誉与损害声誉的比较
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：《德国反不正当竞争法研究》
一、法律规定
根据德国《反不正当竞争法》第6条第2款第4项规定，在比较广告中，当比较不正当地充分利用或损害了竞争者使用的标志的声誉的，构成不正当行为。
根据与《误导与比较广告指令》（第4条f项及d项部分规定）相一致的解释，该规定也为封闭性排他规定。如果比较广告未违反该规定而构成合法的广告，则不能通过适用《商标法》第14条、14条第2款第3项或第15条第3款而禁止该广告。这里的“不正当地充分利用声誉或损害声誉”与德国《反不正当竞争法》第4条第9项b中的含义一致。只是这里的“不正当地充分利用声誉或损害声誉”与标志相联系，而那里与商品、服务相联系。
这里的“标志”也不仅包括商标法中的商标、商业名称和地理标志，还包括不受商标法保护的标志，如商品号或生产者的典型颜色等。“标志声誉”指的是交易中与标志相联系的积极的价值评价，如商品的良好质量、企业的悠久历史传统等。标志获得声誉并不如同商标法的要求，必须是知名标志。但是完全不知名的标志自开始就不可能产生充分利用或损害其声誉的问题。
二、不正当地充分利用声誉
通过比较广告不正当地充分利用标志的声誉，以相关人群中的具有通常信息、通常注意力及通常理解力的普通人将标志归入特定的经营者并且将该标志的良好声誉转移于广告产品为前提，即必须通过相关人群将该标志的良好声誉转移于广告产品的方式，在该人群中产生混淆或关联。这已经超出混淆危险的界限。
此外，还必须是“不正当地” 充分利用标志声誉，只是单纯地在广告比较中利用竞争者的标志，并不足以构成对标志声誉的不正当利用，而且对于合法的比较广告而言，这是必要的构成因素，并没有侵害标志所有人的独占权利，因而被涉及的竞争者对此必须容忍。因此，还必须有构成不正当的其他特别的情形存在。
这种不正当性必须在考虑比较广告的为消费者提供有用信息、增加市场透明度功能以及合比例原则的情况下，根据利益平衡进行确定。因而，起决定性的是，是否在更少的声誉利用的情况下可以实现比较广告的功能。例如，使用竞争者的文字名称或商品号比使用其图形商标或广告语更少地利用其声誉，所以仅指明竞争者的商品号并不构成不正当行为，因为它已经属于声誉利用最小的使用，否则广告比较甚至无法进行，并且消费者也还需要根据比较单中所列商品去寻找预定号码，还不利于消费者，且增加了竞争负担。而在广告比较中使用了竞争者的企业名称及其知名商标的情形，则构成了行为的不正当性，因为这不能以满足其指向的专业人群的信息需求作为正当理由，实际上使用其他方式如注明竞争者的商品号就可以达到这个目的。
三、不正当地损害声誉
如同不正当地利用声誉，只是单纯地与他人的标志相联系本身并不足以导致不正当地损害他人标志的声誉，否则任何比较广告都将构成不正当行为。如果广告比较将他人标志以不利的方式，如不雅的构图呈现，在相关人群中造成这种印象，被比较的产品并没有设想的质量或独一无二性，而只是众多大宗化商品中的一种，则可能不正当地损害声誉。
